109年度台上字第1527號｜刑事：加重詐欺｜裁判日期：109 年 04 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1527號上　訴　人　林思宇上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國108年2月21日第二審判決（107 年度刑智上訴字第42號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20650號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於上訴人林思宇部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑1年8月，並為相關沒收之宣告。上訴意旨略稱：（一）原判決未綜合審酌其採為判決基礎之各項審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況，以及其是否具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等審判外陳述作成之情況是否適當之法定必備條件，有判決理由不備及適用刑事訴訟法第159條之5不當之違法。（二）上訴人絕非星帝服飾坊之實際負責人，星帝服飾坊之進貨聯繫等工作，並非上訴人所為，卷內臉書上所載之內容，亦非上訴人所書寫，此由林平家警詢中之證述即可瞭然。原判決就林平家於警詢中之證稱未加以採納，且未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。（三）詐欺罪之構成要件必須使人陷於錯誤，倘若未陷於錯誤或不可能陷於錯誤，即便行為人已經著手實行，仍然不可能成立詐欺罪。原判決未考量傅丞緯、洪嘉徽並未陷於錯誤，或不可能陷於錯誤之情，而論以詐欺未遂罪，顯然與46年台上字第260 號判例意旨，不相符合，有適用法則不當之違誤。（四）上訴人屬於社會弱勢，係因與董建銘（已經第一審為有罪判決確定）結婚，遭董建銘利用而涉及本案，以上訴人之學、經歷，實無法從事原判決所載之犯罪行為。上訴人亦因本案與董建銘進行離婚訴訟。原判決未審酌上訴人之境遇，科處有期徒刑1年8月，未實現刑罰權之分配正義，不符罪刑相當原則，有判決理由不備之違誤等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有其事實所載與董建銘共同以網際網路，對公眾散布而為詐欺取財未遂等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱其並非星帝服飾坊實際負責人，只是幫董建銘擔罪名云云，依憑上訴人供述、董建銘、董永吉、洪嘉徽之證述及第一審勘驗洪嘉徽所提之蒐證錄音光碟內容等證據資料，予以指駁說明，認定星帝服飾坊確實為上訴人與董建銘共同經營；復說明檢察官、上訴人及辯護人於原審審理時就原判決所引被告以外之人於審判外陳述之供述證據，均同意作為證據，審酌其作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，認以之作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項，均有證據能力等旨。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。上訴意旨以上訴人非星帝服飾坊負責人，本件犯罪行為亦非其所為，及原判決就證據能力之說明顯不備理由云云，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。原判決認定上訴人與董建銘共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路詐欺取財、非法販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，在星帝服飾坊之臉書社群網站，陳列仿冒商標商品販售，並施用詐術在臉書上對公眾散布：「全部商品保證真品，直接透過國外代理商向原廠下單訂貨！貨源與國內代理商絕對相同！貨源正常同台灣品牌代理商與各大歐洲品牌百貨專櫃一樣！均來自國外原廠！」等不實訊息，藉此詐騙不特定之多數人前往購買等情。並於理由說明上訴人確有施用詐術以偽作真販賣仿冒註冊商標商品，並已著手實行詐欺行為，因傅丞緯、洪嘉徽係明知商品為仿冒商品而購買，並無陷於錯誤，及並無證據證明上訴人已有將仿冒商標商品販售與其他之人，雖難認其詐欺取財已屬既遂，然仍構成刑法第339條之4 第2項、第1項第3款之加重詐欺取財之未遂罪等旨。經核上訴人既已著手實行詐欺行為，且其行為亦足使公眾陷於錯誤，自屬施用詐術，原判決依詐欺取財未遂論處，並無不合，此與本院46年台上字第260 號判例之事實並不相同。上訴意旨徒以自己之說詞，指稱本件亦不成立詐欺取財未遂罪云云，自非適法之第三審上訴理由。（三）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。（四）綜上，上訴意旨難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其關於犯以網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯商標法第97條販賣仿冒商標商品罪之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之上開詐欺取財未遂罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於販賣仿冒商標商品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 4 月 16 日最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 4 月 20 日

最高法院109年度台上字第1527號

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