109年度台上字第1667號｜刑事：違反水土保持法｜裁判日期：109 年 06 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1667號上　訴　人　曹來旺黃國全上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月30日第二審判決（108 年度上訴字第1066號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵續字第60號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由 本件原判決認定上訴人曹來旺、黃國全有其事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處曹來旺、黃國全共同水土保持法第32條第4 項之非法占用、使用致水土流失未遂罪刑（曹來旺並諭知緩刑），暨為相關沒收之宣告。固非無見。 惟查：㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，為刑事訴訟法第47條、第164條所明定。原判決認定上訴人2人未經系爭土地之管理機關財政部國有財產署（下稱國產署）同意，即自民國105年7月間起，擅自僱請不知情之姓名、年籍不詳工人，於系爭國有森林區農牧用地內，擅自墾殖、占用上開土地開挖整地、興建經營休閒農場及露營區之加強磚造鐵皮屋頂、瀑布水池區、八塊棧板帳區、營本部旁植栽區、雪山泉水游泳池區、專業培育區、櫻花栽培區〈即如其附圖（下稱附圖）編號C1、C2、D1至D6〉，占用、使用如附圖所示之位置、面積等情，其採為判斷依據之證據為臺灣宜蘭地方法院106 年度訴字第110 號民事判決及宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）108 年1月10日製作之附圖（見原判決第4頁第18至20行）。惟查108 年5月9日原審辯論終結前，卷內並無上開證據，且依原審審判筆錄之記載，審判長亦未於審判期日提示上開證據資料，踐行向當事人等宣讀或告以要旨之調查證據程序，予上訴人2人辯解之機會。又依附圖，上訴人2人占用、使用系爭土地面積總計6,619.09平方公尺，然本案辯論終結前，卷存並經原審審判長於審判期日提示之羅東地政事務所107 年11月21日函附之土地複丈成果圖，顯示上訴人2 人本件犯行占用、使用系爭土地面積則總計為5,746.52平方公尺（見第一審卷第 156至157頁）。而行為人違反水土保持法第32條第4項之規定，所占用、使用之面積，除攸關沒收之範圍外，亦屬犯罪所生之損害，為量刑參考之因素。上開原審未提示與已提示之土地複丈成果圖，二者所示上訴人2 人占用之面積差距多達872.57平方公尺（計算式：6,619.09－5,746.52＝872.57），該未提示而引為犯罪證據之附圖部分，自屬對上訴人2 人不利之證據。則原審未經合法之調查，逕將之作為認定本案犯罪事實之基礎，殊與直接審理及言詞辯論之程序有違，自有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。㈡刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。又沒收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第七編之二增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益。亦即建構刑法及特別刑法中沒收第三人財產等實體規範，不論是職權沒收或義務沒收，凡第三人之財產可能被沒收者，所應恪遵之正當法律程序。而水土保持法第32條第5 項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等工作物因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法關於沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序之要求。換言之，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序。非謂縱該物為犯罪行為人以外之第三人所有，惟因絕對義務沒收之規定，而可不踐行沒收特別程序，逕對犯罪行為人諭知沒收、追徵。卷查，證人黃宗銘證稱：其將向國產署承租之宜蘭縣○○鄉○○○○段0、0號土地，提供給翡翠灣生技股份有限公司（下稱翡翠灣公司）使用，並辦理退租，以便翡翠灣公司承租等語（見他字卷第110 頁）；黃國全供稱：其受翡翠灣公司委託，負責申請及籌備鳳梨屋水上莊園休閒農場，並在該處開發、整地等語（見他字卷第8 頁、偵字卷第18頁）；而案發後，翡翠灣公司以為籌設鳳梨屋休閒農場，惟無法取得系爭土地使用權限，函請宜蘭縣政府協助其取得該土地同意提供申請開發證明文件；另依國有非公用土地提供申請開發案件處理要點之規定，檢附相關文件，函請國產署北區分署宜蘭辦事處提供該公司系爭土地合併開發證明文件等情，亦有翡翠灣公司105年11月30日及106 年3月28日函在卷可參（見他字卷第85至89頁），如果無訛，上訴人2 人在系爭土地上占用、使用如附圖編號C1、C2、D1至D6所示之墾殖物、工作物等，似為翡翠灣公司所有，依前說明，自應啟動第三人參與沒收之程序。乃原審未依法裁定命翡翠灣公司參與沒收程序，並踐行相關保障其財產權益之程序，復未說明何以無命其參與沒收程序必要之理由，逕對上訴人2 人宣告沒收上開墾殖物、工作物等，難謂無顯然影響判決結果之訴訟程序違背法令。 以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 109 年 6 月 4 日最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 6 月 9 日

最高法院109年度台上字第1667號

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