最高法院109年度台上字第176號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第176號上　訴　人　陳惠玲上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月23日第二審更審判決（108年度金上重更一字第5號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵緝字第131、132號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原審審理結果，認上訴人陳惠玲有如原判決事實欄所載行使偽造私文書、詐欺取財，及非法經營收受存款業務，且收受存款達新臺幣（下同）1億508萬元各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處（民國107年1月31日修正公布，同年2月2日施行）銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務（下稱非法吸金）罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。 上訴意旨略以：㈠銀行法第125條第1項非法吸金罪之成立，必行為人取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，僅因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足當之，若係以詐欺之方法取得款項，即與該罪之構成要件不牟，此有本院101 年台上字第3345號、102年台上字第3360號、100年度台上字第3412號等判決可參。而依原判決認定上訴人明知日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）並未代理銷售中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）可轉換公司債，竟以每期3 個月，保證獲利5 ％之高額利率，推銷該公司債，且偽造日盛證券代理銷售證券投資信託基金銷售憑證（下稱銷售憑證）及確認書，使原判決附表（下稱附表）所示之投資人陷於錯誤，而支付款項等旨。足認上訴人係以詐欺之手段，而非以合法之方法取得款項，則上訴人所為，應係犯刑法詐欺取財罪，要非銀行法第 125條第1項非法吸金之範疇。原判決竟論處銀行法第 125條第1項罪刑，自有判決適用法則不當之違背法令。㈡上訴人主觀上是基於同一詐欺取財之目的及犯意，客觀上皆係以推銷事實上並未募集發行之中華電信公司可轉換公司債之數個舉動接續進行，上訴人係於密切接近之時、地為原判決事實欄所載之各犯行，自屬接續犯。惟原判決卻認上訴人對同一個別投資人所為行使偽造私文書部分，始構成接續犯，對不同投資人所為，應構成數罪，並分論併罰，亦有適用法則不當之違法。㈢上訴人乃遭史蒂芬威廉（Steve Wayne）詐騙，亦為受害人；且犯後主動將相關證物交予警方，復於偵、審中坦承犯行，雖投資人交付之款項已全數匯至國外，並未留存，惟仍返還被害人2022萬元，其餘部分則因在監無收入，而未能與被害人協調還款方案；另上訴人已離婚，獨自養育2 子女及失智之母親。綜合上情，佐以刑期過久，無法收矯治之效，自應依刑法第59條規定減刑，原審未適用該條減刑，同有適用法則不當之違法。另本案量刑實屬過重，難認符合罪刑相當及比例原則云云。 經查：㈠違反銀行法第29條之1 規定非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有之主觀犯意，其所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，以免評價不足，此為本院近來統一之見解。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人王永祥（日盛證券宜蘭分公司總經理）、華育恒（日盛證券臺北總公司法務）、附表各編號投資人之證詞，及卷附中華電信公司函、華南商業銀行股份有限公司總行函暨附件、宜蘭市農會函暨附件、國泰世華商業銀行宜蘭分行函暨附件、上訴人與投資人林欣怡、蔡乙瑱間LINE或臉書對話紀錄、上訴人寄交予本案投資人之銷售憑證、確認書等證據資料，相互參酌。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，互為勾稽，認定上訴人如何基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，及非法經營收受存款業務集合犯之單一犯意，佯以日盛證券代理銷售中華電信公司可轉換公司債，每期3個月，屆期保證獲利達投資金額5％（相當年息20％）云云，並交付偽造之銷售憑證及確認書予投資人，向不特定多數人詐欺並吸收龐大資金；且所承諾之利潤遠高於斯時臺灣銀行、合作金庫等銀行1 年期固定定存利率及一般市場上合法投資理財商品之期待報酬率，足使多數人或不特定人受此優厚利潤所吸引，交付資金予非銀行之上訴人，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。並說明該吸收資金、詐欺取財之單一犯行，何以足認同時符合刑法詐欺取財罪及銀行法非法吸金罪之構成要件，應依想像競合犯規定從一重論處之論據，經核並無違誤。上訴意旨㈠徒憑己意，謂其係以詐欺之手段，而非以合法之方法取得款項，指摘原判決該部分依想像競合犯從重論以銀行法第125條第1項後段之非法吸金罪為適用法則不當，無非係對法院適用法律職權之合法行使任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。又本院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧異之問題，本院辦理大法庭案件應行注意事項第18條第1 項定有明文。查本院105年8月16日105年度第13次刑事庭會議，已就銀行法第125條第1項非法吸金與刑法第339條第1 項詐欺取財二罪能否併存之法律爭議，作成「行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在」之決議。此後本院裁判就此爭議已統一法律見解，是上訴意旨㈠所載之本院先前裁判，固認上開二罪不能併存，惟依前開說明，亦無裁判歧異而應依大法庭制度歧異提案程序辦理之情形，併此敘明。㈡接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。查上訴人如原判決附表所示多次對不同投資人行使偽造私文書之犯行，時間有間，行使之對象及地點亦不同，係各別起意，各次行使偽造私文書之犯行本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，無由成立接續犯。原判決因而予以分論併罰，自無違法可指，上訴意旨㈡之指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。㈢量刑之輕重，及是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已敘明審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、明知日盛證券並無代理銷售中華電信公司可轉換公司債以及非銀行不得經營收受存款業務，竟利用在日盛證券任職之便，為本案犯行，足生損害於投資人及日盛證券，且詐術違法吸金達1億508萬元，迄今僅返還部分投資人金額計2022萬元，尚有8486萬元未返還，兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 年10月等旨，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴意旨㈢所載各情，縱令屬實，亦僅係量刑審酌之因子，與是否適用刑法第59條之規定無涉，且依上訴人之犯罪情狀，亦難認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法可言。上訴意旨㈢徒憑己見，就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 綜上，上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認本件關於非法吸金罪及行使偽造私文書罪部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。至與上開二罪有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之詐欺取財罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 2 月 13 日最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 2 月 19 日

最高法院109年度台上字第176號

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