109年度台上字第2084號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：109 年 05 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2084號上　訴　人呂孜斌選任辯護人林永祥律師上　訴　人李奇衛選任辯護人陳郁婷律師蘇育鉉律師上　訴　人黃國明上列上訴人等因貪污等案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5月29日第二審判決（108年度上訴字第756 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第32561 、36083號、107年度偵字第2506號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、上訴人呂孜斌上訴意旨略稱：㈠呂孜斌雖收受李奇衛交付之新臺幣（下同）50萬元現金，惟事後因遭不續聘始動用其中之12萬元，剩餘38萬元已主動告知搜索人員，繳回國庫。而且向黃國明索賄、收受賄賂者係李奇衛，呂孜斌惡性並非重大，對於法益所造成之危害輕微。㈡原判決事實認定「呂孜斌明知金市在公司提供驗收之3D印表機無法列印招標規範所定之3色以上、解析度600 *540dpi及尺寸490*380*200mm以上之成品」等語，其中「3色」究應以混色或堆疊方式呈現，因契約並未載明，故於驗收時有所爭議，後雙方協議得以堆疊方式呈現，故此部分應符合採購契約。呂孜斌縱有違背職務，對於勞動部勞動力發展署桃竹苗分署（下稱桃竹苗分署）之權益應無受損。所涉案情輕微，所得不高，應有刑法第59條之適用，原審量刑顯然過重，有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。三、上訴人李奇衛上訴意旨略稱：㈠李奇衛於民國106 年10月17日係以證人身分接受法務部廉政署（下稱廉政署）廉政官詢問，經李奇衛明確陳述本件犯罪事實後，才改列為被告。黃國明、陳彥君、蔡志佳等則係以犯罪嫌疑人身分接受詢問，而廉政署調查報告所記載犯罪嫌疑人亦僅列黃國明、陳彥君、蔡志佳3 人，並無李奇衛，顯見在移送檢察官偵查後，尚無確切根據合理懷疑李奇衛之犯罪嫌疑，李奇衛符合刑法第62條及貪污治罪條例第8條第1項之自首規定，應予減輕或免除其刑。原判決僅憑廉政署調查報告記載：「錦源科技公司李奇衛（研判為白手套）於本案招標期間，協助黃國明規劃投標本案，後進入天空科技有限公司（下稱天空公司）任職」等語，認定李奇衛不符合自首規定，有認定事實與證據不符、適用法則有誤、理由矛盾之違法。㈡李奇衛係呂孜斌之學生，一時誤信而協助呂孜斌、黃國明，並未參與驗收事宜，僅居中為呂孜斌傳話予黃國明，對於犯罪細節毫無所悉。犯後十分懊悔，並主動繳回全部犯罪所得，原判決未依刑法第31條第1 項但書、第57、59條規定酌減其刑及同法第74條之規定宣告緩刑，且未審酌李奇衛之犯罪動機、參與程度及前科記錄與其餘被告狀況均不同，而未予以減刑，有不適用法則、理由矛盾之違法。又李奇衛並無前科，違反義務程度及所造成損害並非嚴重，與呂孜斌、黃國明相較，李奇衛不具備公務員身分，可罰性顯較具公務員身分之呂孜斌為輕，原審量刑顯失公平云云。四、上訴人黃國明上訴意旨略以：㈠黃國明因對於招標公告之光硬化或粉末堆疊2 種功能合一的招標參數覺得奇怪，心想應是給廠商的「特殊規格」，自豪自己的設計能力與技術，且因沒有人脈一直受同行打壓，才出此下策透過天空公司及金市在有限公司（下稱金市在公司），同時投標2 種不同設備的參數，希望有得標的機會，並非故意用2 家公司同時投了同一種設備參數進行圍標。黃國明是被索賄者，檢察官認定黃國明勾結招標單位進行圍標，損害政府財產。同時又請國立臺北科技大學教授證明天空公司交付的設備不符標準，實難甘服。㈡呂孜斌曾稱沒有買通驗收官，而驗收官也說沒有收取任何好處，何以天空公司在驗收官沒有被指示情況下，順利完成驗收？又說天空公司的設備不符合招標標準？顯不合常理。驗收官並無坦護天空公司之理，天空公司通過驗收係因驗收官認定天空公司設備符合標準，況呂孜斌亦未要求驗收官一定要驗收通過。請鈞院還我清白。㈢原判決所述「然其明知所提供參與投標之3D印表機無法列印招標規範之成品，卻仍以圍標」等語，黃國明甚感難受與懊悔。因家有老母、學校課業及公司多人急需黃國明照顧，請適用刑法第59條規定，給予改過自新之機會，並賜予緩刑宣告云云。五、惟查：㈠本件原審審理結果，認呂孜斌、李奇衛、黃國明有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處呂孜斌共同犯違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑6年，褫奪公權2年，並宣告沒收）；黃國明共同犯非公務員對於公務員違背職務交付賄賂罪刑（處有期徒刑6 月，褫奪公權1 年）；論處李奇衛共同犯違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑2年，褫奪公權1年，並宣告沒收）部分之判決；駁回上訴人3 人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。㈡被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響其自白之任意性。原判決已說明黃國明於原審審理時坦承認罪，核與證人即天空公司員工蔡志佳、陳彥君、駱詩婷、李昇翰、于良、證人即金市在公司原登記負責人黃雅苓、證人即桃竹苗分署幼獅訓練場助理研究員黃枝森、證人即桃竹苗分署自辦訓練科輔導員朱麗婷、證人即桃竹苗分署自辦訓練科科長劉宏俊、證人即桃竹苗分署技正鄭群贏於偵查中之證述相符，且有卷內各項客觀事證及天空公司之付款簽收簿等物可資佐證，堪信黃國明自白與事實相符，可以採信等理由。㈢刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。依卷內資料，廉政署於105 年9 月2 日詢問時，已詢問證人于良，經于良回答有關李奇衛協助天空公司規劃本件投標案，後來天空公司果真標得本投標案等情（106年度他字第6478號卷一第10頁、第23至27頁)。原判決理由已載敘：本案廉政官於106 年10月17日首次詢問李奇衛時，李奇衛雖主動坦承犯行，然本案於105 年9月2日由廉政署進行調查，並作成調查報告於106 年10月12日函送臺灣新北地方檢察署進行偵辦，調查報告記載：錦源科技公司李奇衛（研判為白手套）於本案招標期間，協助黃國明規劃投標本案，後進入天空公司任職，有該調查報告附卷可稽等語。再參以廉政官於 106年10月17日首次詢問李奇衛時，其筆錄已載明：「問：經本署調查，天空公司負責人黃國明針對這個案件，曾交付你100 萬元，並要求你行賄呂孜斌老師，是否屬實？」等語（見106年度他字第6478號卷二第159頁），顯見廉政署於105 年9月2日詢問于良及將本案函送臺灣新北地方檢察署偵辦時，已合理懷疑李奇衛涉嫌本案。則李奇衛上訴意旨指稱其於106 年10月17日係以證人身分接受廉政官詢問，在移送檢察官偵查後，尚無確切根據合理懷疑其犯罪嫌疑，其應成立自首云云，尚有誤解。㈣「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」刑法第31條第1 項定有明文；其前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3 條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」之規定，而應優先適用該特別法之規定，貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，於適用貪污治罪條例第3 條而論處罪刑之情形，雖仍有刑法第31條第1 項但書之適用；惟該條但書係規定「得減輕其刑」，並非必減，屬法院得依職權裁量之事項，倘法院審酌結果，認案內並無該得減輕其刑之事由存在，乃未於理由說明，既無關判決本旨，不能執此指為於法有違。依卷內資料所顯示，李奇衛之涉案情節，並無因其係與具公務員身分之人共同犯罪，而有得再予減輕其刑之具體情由，是原判決就李奇衛有無刑法第31條第1 項但書減輕其刑規定之適用，即使未有所說明論述，於判決結果尚不生影響，李奇衛上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤刑法第59條係規定「得」減輕其刑，並非必減，從而減輕與否，法院亦有裁量之職權，如無濫用權限之情形，不能任意指為違法。又關於刑罰量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。又關於緩刑宣告與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則，綜合裁量。刑事個案之犯罪情節不同，自難以比附援引而指摘本案之量刑為失當。原判決說明呂孜斌主動要求李奇衛居間向黃國明索取賄賂，因而涉犯本案犯行，此乃呂孜斌、李奇衛自主之選擇，依其犯罪情節，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情；黃國明雖為被動行賄，然其明知其所提供參與投標之3D印表機無法列印招標規範之成品，卻仍以圍標、對公務員交付賄賂以順利取得本採購案，依其犯罪情節，亦難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情；況呂孜斌、李奇衛、黃國明所犯各罪之法定本刑，各經減輕或遞減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原判決另載述：第一審審酌呂孜斌身為公務員，本應廉潔自持，竟與李奇衛共同向廠商收受賄賂，而黃國明為取得本採購案，對公務員違背職務之行為行賄，破壞公務員之不可收買性及廉潔性，且其圍標行為，影響政府採購制度之公平性，其等行為均屬不該；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如第一審所示之刑；李奇衛與呂孜斌共同向廠商收賄，且負責居間傳達相關訊息予廠商，考量其犯罪分工及所收取之賄款金額非低，認李奇衛仍有接受刑罰，以茲警惕之必要，故不予緩刑之宣告等旨。六、上訴人3 人上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，為單純事實爭議，或就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，憑持己意，任意指摘，皆不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。七、綜上，應認上訴人3 人之上訴違背法律上之程式，均予駁回。本件既應從程序上駁回上訴，黃國明上訴請求適用刑法第59條規定，給予改過自新之機會，並為緩刑之宣告，本院無從審酌，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 5 月 28 日最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 6 月 5 日

最高法院109年度台上字第2084號

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