109年度台上字第2844號｜刑事：違反證券投資信託及顧問法｜裁判日期：109 年 12 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2844號上　訴　人　孫煌正選任辯護人　趙興偉律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月30日第二審判決（108 年度金上訴字第16號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18405 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人孫煌正明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營對個別有價證券提供分析意見或推介建議，並自委任人取得報酬之證券投資顧問業務，有其事實欄所載於民國102 年 4月3 日登記成立富景管理顧問股份有限公司（下稱富景公司，董事長原登記為洪星程，上訴人自任總經理並自102 年 8月30日起改任董事長），與泰谷投資股份有限公司（下稱泰谷公司；於102 年7 月3 日經主管機關核准設立登記，由李傳明擔任董事長）簽訂委託經營管理契約（下稱本件委託管理契約），接續以富景公司名義就其附表一所示公開發行公司及其附表二所示非公開發行公司股票等有價證券之投資事宜，對泰谷公司提供分析意見及推介建議；泰谷公司因而依其分析、推介購入如其附表一、二所示之股票（詳細之股票標的名稱、初次投資時間、投資金額、各該股票投資時及其後之狀態，均詳見其附表一、二所示），而為證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）105 萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，以1 千元折算1 日，罰金如易服勞役，以3 千元折算1 日，暨宣告緩刑5 年及相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人坦承本件被訴全部客觀事實及過程不諱）；對於上訴人否認其行為成立非法經營證券投資顧問業務罪及其所辯各語何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：㈠、富景公司受泰谷公司委託經營期間，伊並未收取泰谷公司任何績效費用，且本件委託管理契約第5 條亦區分為管理費及績效獎金二種，核與證人即泰谷公司董事游博熙、游喬然、（泰谷公司監察人）黃愽仁之證述相符，足徵上述管理費為行政管理之必要支出費用，自不得列入犯罪所得計算。原審未予調查釐清，僅以單方、片面之估算方式而認定應予沒收、追徵之犯罪所得金額，自有欠當。㈡、伊所經營者係創業投資事業，而依卷附創業投資事業主管機關經濟部工業局108 年2 月11日工電字第00000000000 號函文意旨，創業投資事業並非特許事業，無須主管機關輔導即可創立。另「創業投資事業輔導辦法」係依據產業創新條例第32條之授權而訂定，其目的在於推動各項創業投資事業，亦即創業投資事業需要由經濟部工業局出具推薦函文而向國家發展基金或金融機構爭取資金來源時，始有其適用，而非謂不符合該辦法所規定者即不屬於創業投資事業，原判決以伊之上開行為未全然符合前開輔導辦法之相關規定，即認非屬創業投資事業，顯與上開經濟部工業局之函文意旨相違，並遽為不利於伊之認定，實有欠妥。㈢、原判決認證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪為抽象危險犯，僅須行為人之行為符合其客觀犯罪構成要件即足以成立犯罪。惟行為人縱有客觀犯罪構成要件之行為，仍須其主觀上具有實現該特定犯罪構成要件之決意或認識始能成立該罪，原判決並未於理由敘明伊主觀上究如何具有實現該特定犯罪構成要件之決意或認識，遽認伊上開行為成立上述罪名而予以論罪科刑，亦有失當云云。三、惟按：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人供承有於其事實欄所載時地成立富景公司，並自102 年8 月30日起擔任該公司董事長，接續以富景公司名義就其附表一所示公開發行公司及其附表二所示非公開發行公司股票等有價證券之投資事宜，對泰谷公司提供分析意見及推介建議；泰谷公司因而依其分析、推介購入股票（詳細之股票標的名稱、初次投資時間、投資金額、各該股票投資時及其後之狀態，均詳見原判決附表一、二所示）等情不諱，佐以證人洪星程、黃愽仁、范盛其、游博熙、游榮聰、游曼菁、游喬然、李傳明、黃漢中所證述之情節，以及卷附如原判決第3 至6 頁及第15頁所載之相關證據資料，說明：泰谷公司投資購入如其附表一及附表二所示標的、金額之股票，均係依上訴人個人以富景公司名義提供之分析意見及推介建議，且泰谷公司於上述期間所支付予富景公司之管理費均係由上訴人取得。而富景公司係未取得金管會許可而從事證券投資信託及顧問法所定證券投資顧問業務，上訴人卻利用富景公司與泰谷公司簽訂本件委託管理契約，借用富景公司名義為泰谷公司提供投資股票之分析及推介之業務，並依本件委託管理契約之約定直接自委託人泰谷公司處取得管理費作為其報酬，而於其附表一、二所示期間內，就所示標的之找尋、評估、擇定、出售等投資交易事項，反覆提供分析意見或推介建議，其所為乃經營證券投資顧問事業至明，暨卷附金管會證券期貨局108 年6 月24日證期（投）字第0000000000號函示：證券投資信託及顧問法所規範之有價證券，包括公開發行公司股票及未公開發行公司股票在內。任何人提供有關投資公開發行公司股票及非公開發行公司股票之分析意見或推介建議，若直接或間接自委任人或第三人取得報酬，且取得報酬與提供證券投資分析或建議間有對價關係，即應負證券投資信託及顧問法第107條第1款所規定罪名之刑事責任等旨，再參照卷附上訴人傳送予泰谷公司股東之電子郵件內容，對照卷附泰谷公司董事會議程及上訴人於該公司103 年股東會報告之簡報，可見上訴人於泰谷公司董事會之報告重點乃在投資之標的總成本及已處分部分實現之損益；而向公司股東之報告則側重在買進或出脫各檔股票時機之建議，益徵上訴人並非從事創業投資事業，而係受託為泰谷公司分析、評估及推介投資買賣股票營利，並自泰谷公司取得報酬，因認上訴人有其事實欄所載非法經營證券投資顧問業務之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第 3頁第1 行至第8 頁第12行）。且原判決就上訴人所辯其所從事者係創業投資事業而非經營證券投資顧問業務，應不成立證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪云云，何以係卸責之詞而不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第8 頁第13行至第15頁第21行），核其論斷於法尚無不合，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨㈡所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證認事職權之適法行使，任意指為違法，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。㈡、證券投資信託及顧問法第4 條第2 項規定：經營證券投資顧問事業，須經主管機關許可；同法第63條第1 項、第2 項規定此類業者應經核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；同法第67條第1 項、第2 項規定其業者以股份有限公司為限，且須一次認足特定之最低實收資本額；同法第107 條第1 款則規定未經許可經營者之刑事罰則，是本罪在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法。原判決已敘明：依據該法第107 條立法理由及目的，可認立法者係因證券投資顧問、證券投資信託等業務之經營具有高度之專業性及風險性，為建立證券投資信託及顧問之專業性，保障委任人獲得忠實及專業服務之品質，以保障投資人之權益，並避免發生擾亂證券市場秩序之虞，因而就該等事業之成立採許可制。倘有未經許可經營上開業務，立法者即推定具有可罰的實質違法根據，而以立法方式將該行為入罪化，因認上訴人所為顯非從事創業投資事業，而係為泰谷公司分析或推介投資股票營利，以獲取報酬，而有違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之規定等旨，已詳予說明其認定理由。核原判決此部分所為論斷，於法尚屬無違，且原判決事實欄已明確認定記載上訴人係基於非法經營證券投資顧問業務之犯意而為本件被訴犯行（見原判決第1 頁倒數第2 行），而此有關上訴人主觀犯意之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，尚難任意指為違法。上訴人上訴意旨㈢泛指原判決未敘明其主觀上究如何具有實現該特定犯罪構成要件之決意或認識，遽予論罪科刑，而據以指摘原判決理由不當，依上述說明，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、依原判決事實欄之認定及理由之說明，上訴人係由富景公司派駐泰谷公司擔任總經理，除為泰谷公司進行上述股票投資之分析、建議及推介外，尚為泰谷公司辦理申報營業稅、每月稅報、提供辦公處所供泰谷公司使用、支付富景公司指派至泰谷公司擔任財務主管之薪資及其他一般行政事務之經營管理事項，是上訴人以富景公司名義在泰谷公司亦擔負證券投資顧問以外之業務，則上訴人取得上開管理費尚非全為本件犯罪行為之所得。原判決因難以明確認定上訴人所取得上開管理費報酬中有多少比例屬本件犯行之對價，乃以上訴人為泰谷公司處理之事項區分為投資股票、報稅、支付薪資、使用辦公室對價及其他行政事項五大類，再以估算方式，依最有利於被告認定之原則，而計算出上訴人本件犯行之犯罪所得為3,321,200 元。是原判決已說明因本件犯罪所得之認定顯有困難，乃以估算方式認定之，並敘明如何依上訴人為泰谷公司處理之事項等不同情形，具體計算而為認定等情甚詳（見原判決第18頁第6 行至第19頁第10行），經核於法亦屬無違。上訴人上訴意旨㈠泛稱本件犯罪所得未予區分何者屬管理費，何者屬績效獎金，而指摘原判決就犯罪所得宣告沒收之範圍不當云云，依上開說明，同非第三審上訴之合法理由。四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或如何適用不當之情形，徒憑己見，仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，暨就其主觀上是否具有本件犯罪故意之單純事實，以及其所為是否構成非法經營證券投資信託及顧問事業罪，徒為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 109 年 12 月 10 日刑事第二庭審判長法官郭毓洲法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 12 月 16 日

最高法院109年度台上字第2844號

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