最高法院109年度台上字第2924號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2924號上　訴　人　台灣生活事業股份有限公司代　表　人　張峻豪選任辯護人　陳亮佑律師上　訴　人　張峻豪選任辯護人　陳亮佑律師陳琮涼律師上　訴　人　張若麟選任辯護人　翁偉倫律師羅謙瀠律師上　訴　人　楊宗燁選任辯護人　王怡雯律師陳沛羲律師上　訴　人　邱相霖選任辯護人　劉家榮律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3 月24日第二審判決（107 年度金上重訴字第3 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20692 、20693 、23392 、28146 、28227 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、張峻豪、張若麟、楊宗燁、邱相霖部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張峻豪、張若麟、楊宗燁、邱相霖（下或稱張峻豪等4 人）均為已判決確定之台灣生活事業股份有限公司（下稱台灣生活事業公司）之行為負責人，皆參與該公司主要營運決策（上述4 人在該公司所擔任之職位及職務內容詳如原判決事實二內所載），均有其事實欄所載共同違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之規定，設計推銷「台灣生活服務契約」、「CB受益契約」及「滿溢服務專案契約」（下稱系爭三專案契約），並收受如其附件一客戶總表所示買受系爭三專案契約客戶之存款總額（即犯罪所得）合計為新臺幣（下同）23億9,934 萬元之犯行，因而撤銷第一審關於張峻豪等4 人部分科刑之判決，改判仍依集合犯關係論張峻豪等4 人以法人行為負責人共同違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之規定而其犯罪所得達1 億元以上之罪（下稱加重非法經營銀行業務收受存款罪），而就張峻豪處有期徒刑12年，張若麟處有期徒刑8 年6 月，楊宗燁處有期徒刑8 年，邱相霖處有期徒刑8 年4 月，並均諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於張峻豪等4 人之辯解或主張為何均不足以憑採，亦在理由內詳加指駁及說明；復認不能證明張峻豪、張若麟、楊宗燁、邱相霖尚有如檢察官起訴意旨所指違反修正前公平交易法，或現行多層次傳銷管理法關於多層次傳銷事業禁止規定之犯行，而就此部分均說明不另為無罪諭知之理由，核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於張峻豪等4 人部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、張峻豪等4 人上訴意旨：㈠、張峻豪上訴意旨略以：⑴、伊所經營之台灣生活事業公司及台灣生命舘股份有限公司（下稱台灣生命舘公司）銷售之系爭三專案契約，係超前於法律及行政主管機關設立規範前所推出包含靈骨塔位或墓地等實體物件，以及禮儀或安靈室等殯葬服務之創新商品，與市面上各大人壽保險公司經行政主管機關審查核准所推出異業合作之殯葬服務實物給付保單相若，並非僅止於涉及銀行業經營業務之範疇。原審不思以行政輔導之方式，將伊所營事業轉為合法，反而對於具有創新想像力之事業經營者科以重刑，斷絕臺灣人新創事業之動力，造成購買系爭三專案契約之諸多投資人無端受害，殊有不當。⑵、伊所經營從事殯葬禮儀服務且具有一定規模之台灣生命舘公司，經依殯葬管理條例相關規定取得屏東縣政府許可與消費者簽訂生前殯葬服務契約之資格，所擬「台灣生命舘股份有限公司金錢信託（暨第1 次增補）契約書」，業經屏東縣政府同意備查，嗣授權各地代理商銷售相關生前契約產品之區域，亦經各該區域所在之該管縣市政府核准備查，雖台灣生命舘公司未依殯葬管理條例第51條之規定，將預先收取費用之75% 交付信託業管理，然無礙台灣生命舘公司符合該條例所規定須具備一定規模始得銷售生前殯葬服務契約產品之資格要件。而本件由台灣生活事業公司所推銷之系爭三專案契約，包含一般所稱生前殯葬服務契約之內容，卷內相關證人亦多有證稱投資人可選擇將契約權利轉換為殯葬禮儀服務或取得塔位或墓地等實質商品者，足見系爭三專案契約，並非祇係單純資金操作之投資，縱有不盡適法之處，亦僅違反公平交易法關於多層次傳銷規定之範疇。原判決既然亦認定購買系爭三專案契約之投資人中，行使選擇權而將契約權利轉換為殯葬禮儀服務之金額合計高達1,778 萬餘元，可見伊經營台灣生活事業公司所銷售之系爭三專案契約，並非純粹提供優厚之利息或報酬以供投資人投資獲利而已，惟原審並未調查釐清上開權利轉換金額所占系爭三專案契約成交總金額之比率多寡，遽認伊係以提供與本金顯不相當之利息或投資報酬，而非法經營銀行業務而收受存款，顯有未洽。⑶、銀行法第29條之1 規定將收受投資款項擬制為收受存款者，以約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。原判決依一般銀行1 年期或3 年期定期儲蓄存款利率（以下均指年利率）僅約1.09% 至1.445%不等為標準，以系爭三專案契約名目為消費增值金、年配、月配、補償金或違約金等利潤（下合稱專案利潤金）之利率高達約5%至8%，核屬與本金顯不相當之利率，然上開約5%至8%之利率，與一般銀行業者揭示之無擔保信用貸款利率相當，相較於其他非法經營銀行業務而收受存款或吸收資金之案例，亦明顯偏低，乃原判決遽認系爭三專案契約係對社會大眾許以優厚利率之孳息或報酬而非法吸金近24億元，顯屬偏誤。⑷、伊合法經營包括台灣生活事業公司及台灣生命舘公司在內之台灣生命事業集團，旗下相關企業本有穩定之獲利，足敷依約支付系爭三專案契約之專案利潤金並返還本金，詎被指控非法從事經營銀行業務而收受存款或吸收資金，致重要業務資料均遭查扣，並凍結相關金融帳戶，因而造成買受系爭三專案契約之相對人受有損害，但伊始為本案實際上之最大受害者。原判決既認為伊本件所為並未造成系爭三專案契約之相對人有實際損害發生，卻以伊未實際填補相關被害人損害為由，而為不利於伊量刑之審酌，亦有可議云云。㈡、張若麟上訴意旨略以：⑴、投資與存款之獲利風險本不相同，投資報酬率每因投資標的之種類與風險而異，本件銷售之系爭三專案契約應屬投資殯葬事業以求獲利之類型，判斷所約定或給付之投資紅利、股息或報酬是否與本金「顯不相當」，應併參照同類投資標的之合理報酬率作為比較基準，不宜單以銀行存款利率為斷。而殯葬業之性質特殊，由於死者遺族多不吝於斥資治喪，以致該行業擁有較其他業種為高之平均利潤。系爭三專案契約之專案利潤金利率約5%至8%之間，較諸民法第203 條規定之一般法定利率為5%，及票據法第28條第2 項規定之票據利率為6%，皆相去不遠，應屬合理報酬率之範疇。原判決僅以銀行定期儲蓄存款利率為標準，未綜合考量上開法定利率及殯葬業景氣等因素，遽為不利於伊之認定，顯有欠妥。⑵、依一般經驗法則推論，若台灣生活事業公司純粹係以承諾高額利息或報酬，而推出系爭三專案契約向不特定大眾非法吸金，則僅需依循所謂「龐氏騙局」之手法，以後期投資者之資金支付早期投資者之利息或報酬即可達到上開目的，然台灣生活事業公司銷售系爭三專案契約所得之資金，確實用於開發台灣生命舘公司名下坐落屏東縣屏東市○○段第000 地號土地，作為經營殯葬事業用途之「南方生命園區」，包括登記在張峻豪名下坐落同上地段第000 地號之土地，皆為「滿溢服務專案契約」之土地持分權利買賣標的，足見伊為台灣生活事業公司所推銷之系爭三專案契約，係得轉換為實體殯葬標的或禮儀服務之商品，而非單純以約定給付利息或報酬而非法吸金之存款契約。伊於原審審理時，具狀請求就卷附台灣生活事業公司之財務資料，囑託專業會計機構鑑定其資金之流向與用途，以資釐清台灣生活事業公司是否將銷售系爭三專案契約所得之資金，支用於殯葬事業相關之投資與開發，惟原審未依伊之聲請囑託專業會計機構鑑定上開涉及會計專業之待證事項，遽為不利於伊之判斷與認定，顯有證據調查未盡之違誤。⑶、原判決以伊非法收受存款之犯罪所得達1 億元以上，該當加重非法經營銀行業務收受存款罪之構成要件，無非係依最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡所採之法律見解，認為被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，均屬行為人違法吸收之資金，皆應計入犯罪所得，而無扣除之餘地。然在最高法院刑事大法庭制度施行之後，最高法院民、刑事庭會議之決議制度當然廢止，而就上述計算犯罪所得應否扣除共同正犯投資金額及被害人投資本金之相同問題，最高法院先前既尚有採取應以扣除後賸餘差額而定其犯罪所得之法律見解之判決，則原判決自應依法獨立審判，並循適當之法理予以認定，不受最高法院上開刑事庭會議決議所採法律見解之拘束。然原判決就伊本件被訴非法經營銀行業務收受存款之犯行，逕依已廢止之上述最高法院刑事庭會議所採之法律見解而為不利於伊之認定，不唯高估伊所收款項之金額，且其未說明上述對伊較為有利之最高法院另一法律見解何以不可採之理由，亦嫌失當。⑷、伊於台灣生活事業公司擔任副總經理並升任總經理期間之薪資，係伊就業給付勞務所應得之對價，屬伊維持基本生活條件所必需之經濟來源，與推銷系爭三專案契約所獲得之業務獎金有別，乃原判決未斟酌上情依比例原則調降對伊宣告沒收之犯罪所得金額，竟將其薪資所得全數一併計入犯罪所得而宣告沒收，顯有過當。⑸、原判決對於已扣押之如其附表六編號3 至16所示不動產，與伊所有之000-0000號汽車1 輛，以及水晶與木製暨石雕等藝品，經審酌沒收所應替代追徵之價額，暨已扣押財產之狀況、經濟價值與保全利益等事項，而均未予宣告沒收。茲既無相關事證足以證明伊有意圖處分上開資產之行為，則上揭財物即非屬可酌量扣押以利保全追徵之標的，原判決未慮及有無扣押上開財物之必要性，均予以宣告扣押，過度侵害人民之財產權，有違比例原則云云。㈢、楊宗燁上訴意旨略以：⑴、伊任職台灣生活事業公司銷售系爭三專案契約，均經公司開立統一發票並列為銷貨收入，故客戶係交付商品之買賣價金，而非投資款項，祇不過客戶於契約到期時，倘選擇不轉換為殯葬商品暨服務，或將權利金再次投入購買上開專案契約，則公司會開立折讓單，或另製作銷後退回之帳目並開立一張名目為增值金之發票，會計作帳名稱是增值金支出，故伊等所經營者顯與一般投資或存款之性質有別。原審並未詳細調查上揭情事，遽認伊參與設計及討論之系爭三專案契約，係以依約領取利率約5%至8%專案利潤金為內容之存款契約，殊有不當。⑵、行為人違反銀行法第29條之1 關於收受投資或吸收資金，以收受存款論之規定者，應係指約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬之情形而言，而上述「顯不相當」與否之判斷，應參酌當時之經濟、社會狀況，依據金融機構間平均定期儲蓄存款、民間互助會或一般債務等利率條件，相互比較是否有顯然特殊超額之情況，尚難僅以金融機構之定期儲蓄存款利率為唯一標準。再者，約定利率超過20% 者，民法第205 條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，即係以約定利率在20% 以內者之利息尚屬合法；又一般民間借款利率約為24% 至36% （即月息約2%至3%）之間，高出金融機構平均定存利率甚多，堪認本件系爭三專案契約之專案利潤金年利率約在5%至8%，尚非與本金顯不相當之利息或報酬。乃原判決遽以一般銀行1 年期或3 年期定期儲蓄存款利率僅約1.09% 至1.445%作為合理利率之唯一判斷標準，就上開其他仍屬合理利率之判斷標準未一併加以審酌比較，遽為不利於伊之認定，顯有違誤。⑶、台灣生命舘公司係合法經營殯葬禮儀服務之業者，且伊與張峻豪、張若麟及邱相霖等人推銷系爭三專案契約之初衷，僅係欲籌措資金、預占殯葬禮儀服務市場，以拓展台灣生命事業集團旗下相關企業之事業版圖，而非違法吸金，否則伊何須於台灣生活事業公司設計推出「滿溢服務專案契約」銷售前，委請律師協助審閱上開契約之妥適性，可徵伊推行系爭三專案契約之動機非惡，並無違法吸金之不法意圖。又伊並未參與系爭三專案契約之設計與規劃，主要僅係依張峻豪指示，處理系爭三專案契約之行政事務而已，並未參與本件被訴犯罪之實行行為。又台灣生活事業公司推銷系爭三專案契約，係模仿同業陳秋白及于善平等人運作「五互實業股份有限公司」及「龍海生活事業股份有限公司」（下稱「五互龍海集團」）之經營型態，而陳秋白、于善平等人被訴涉嫌犯罪之另案，雖經檢察官提起公訴，但經臺灣臺南地方法院98年度訴字第1712號審理結果，並未認定其等成立非法經營銀行業務之收受存款罪，故伊在主觀上自無從認為台灣生活事業公司參照「五互龍海集團」之經營模式銷售系爭三專案契約，有觸犯銀行法之可能性。此觀伊本身亦投入自有積蓄購買系爭三專案契約而成為投資人，甚且介紹親友購買系爭三專案契約即明，足見伊均係立於與台灣生活事業公司對立之投資人地位，與親友共同賺取系爭三專案契約配給之消費增值金，或為自己爭取公司允給之銷售業務獎金，故伊主觀上既欠缺違反銀行法之不法意識，自不得以違反該法之相關罪名相繩。此外，伊年歲已逾五旬，縱令所為觸法，惟本件所犯情節、主觀惡性及可責性均屬輕微而屬情輕法重，顯可憫恕，原判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且量處有期徒刑8 年，實嫌過重，建請從輕量刑，並諭知緩刑云云。㈣、邱相霖上訴意旨略以：⑴、殯葬管理條例及行政院消費者保護處訂定之「生前殯葬服務定型化契約應記載及不得記載事項」暨「生前殯葬服務定型化契約範本」，以及國內殯葬禮儀服務業者所推出之生前殯葬服務契約，均未就「契約期限」及「契約對象」為特別之限制。伊任職於台灣生活事業公司所銷售之系爭三專案契約，其本質為生前殯葬服務契約，且具有實體商品及服務之交易內容，縱兼具投資之屬性，亦不應遽認係單純投資或金錢消費寄託之存款契約。再者，買受系爭三專案契約之相對人，縱僅甚少部分者行使其等轉換接受殯葬禮儀服務之權利，亦應祇作為伊與台灣生活事業公司日後改進生前殯葬服務商品設計之用，不應據此反向推論系爭三專案契約與市售常見之生前殯葬服務契約商品有別。乃原判決徒以系爭三專案契約之效力存續期間僅有1 年、3 年或6 年之短期型態，且不論契約相對人是否有殯葬禮儀服務需求，倘契約屆期而未實際選擇轉換殯葬禮儀商品或服務者，概能領回全數本金加計專案利潤金，復從系爭三專案契約之銷售總額高達23億9,934 萬元，而契約相對人選擇實際轉換殯葬禮儀商品或服務之金額，合計卻僅1,778 萬餘元，轉換比率僅約0.74% ，遽認系爭三專案契約之本質為金錢消費寄託之存款契約，而為不利於伊之認定，顯失公允。⑵、系爭三專案契約，其中各種契約之本質內容及廣告文宣皆不相同，對於市場不特定消費者或投資大眾之吸引力有別，影響理性投資人投資決策之程度亦有差異，例如「台灣生活服務契約」並未強調保本增值或保證獲利，而「CB受益契約」及「滿溢服務專案契約」固將投資型保險或銀行基金之獲利與風險列入比較而強調其獲利保證，但充其量僅能視為促銷之廣告宣傳手法而已。再者，系爭三專案契約雖具有投資之性質，然銀行法第29條之1 之規定所禁止者，並非具有投資屬性之各類型投資，僅限於約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、股息或其他報酬，而收受款項或吸收資金之情形，始視為非法經營銀行業務之收受存款行為。上開關於紅利、股息或其他報酬「顯不相當」之判斷，應探明決定購買系爭三專案契約之相對人所置重者，究係在購買生前殯葬服務契約商品，抑投資，或儲蓄。本件向台灣生活事業公司及台灣生命舘公司購買系爭三專案契約之多數消費者，大抵均證稱其等購買上開契約之主要目的在於投資而非儲蓄，自不得以利率甚低之一般銀行定期儲蓄存款利率，作為判斷伊等所為是否違法之基準，而系爭三專案契約既為一具有較為彈性且自由之投資管道，則近年臺灣股市之平均報酬率約在8%至9%之間，則非不得作為理性投資決策之參考。乃原判決徒以系爭三專案契約之專案利潤金利率，相較銀行定期儲蓄存款利率甚高為由，遽認系爭三專案契約之專案利潤金與本金顯不相當，而為伊等不利之認定，實屬違誤云云。三、惟查：㈠、證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人等確有本件被訴違反銀行法之犯行，業已說明其所憑之證據及認定之理由，並就系爭三專案契約，何以均屬銀行法第29條第1 項規範之存款契約，先闡述銀行法相關禁止規定之立法意旨，再分別從①系爭三專案契約之客觀內容、台灣生活事業公司之推銷文宣說明及內部教育資料（諸如：載明「可享有消費增值金之權益，期滿終止可取回未使用之契約金額及消費增值金」、「業界首採利潤分紅回饋客戶，創造客戶獲利，本專案採月增值金回饋方式，月月領增值金，契約價金100%領回，無須擔憂契約金的損失」、「可彈性認購並保值獲益之契約，儲蓄、理財、資產、風險規劃之好幫手」、「通貨膨脹央行降息資產縮水，景氣不佳百業蕭條經濟恐慌，滿溢服務專案為消費型資產管理工具」、「滿溢服務專案商品屬性為附條件交易，投資人並不承擔商品本身價格波動的風險，只是賺取固定的利息收入而已」、「大家一起來存錢嘍，跟郵局儲蓄一樣，郵局利息是0.2%，你去郵局儲蓄，行員不會送你錢吧」、「CB契約與投資型保險、銀行基金之比較：銀行基金、投資型保險均有前置費用及額外收取費用，且淨值會隨市場波動，無保證獲利，CB契約則無前置費用或額外收取費用，且淨值不隨市場波動，有保證獲利」等語，並印製「CB受益契約」、「滿溢服務專案契約」1 年期、3 年期之詳細月配基本利潤表等），②當事人（即台灣生活事業公司及台灣生命舘公司暨其等業務人員，與所謂之投資購買者）之主觀認知，以及③系爭三專案契約所提供之所謂轉換選擇權等面向，依卷證資料詳予剖析，認為均不影響其均屬存款契約之本質，而應受銀行法第29條第1 項規定之規範。再針對張峻豪等4 人所辯關於①系爭三專案契約應屬殯葬商品暨服務之販售契約，或屬兼具投資性質之生前殯葬服務契約商品，且確有實際選擇行使轉換成實體殯葬商品暨禮儀服務之案例，而非金錢消費寄託之存款契約。②專案利潤金之約定，應類同於坊間購物之折扣優惠，或係將台灣生命事業集團殯葬本業預期之利潤回饋予客戶。③系爭三專案契約係仿效同業「五互龍海集團」所發想設計，並漸次改進而推廣銷售，伊等並無違反銀行法之不法意識（即違法性認識）。④系爭三專案契約所約定或給付之所謂專案利潤金，與本金尚非「顯不相當」云云，為何均屬卸責之詞而不足以採信，亦於理由內逐一指駁說明綦詳（見原判決第17頁第1 行至第40頁第11行）。復以檢察官之舉證尚不能證明張峻豪等4 人除本件論罪科刑之部分外，兼有起訴書所指違反修正前公平交易法，或現行多層次傳銷管理法關於多層次傳銷事業禁止規定之犯行，由於此部分倘若成罪與論罪科刑之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，因而就張峻豪等4 人被訴此部分犯行，均不另為無罪之諭知（見原判決第73頁第6 行至第76頁第12行）。且以張峻豪等4 人之責任為基礎，依刑法第57條各款之規定，說明其如何審酌張峻豪等4 人犯罪之一切情狀，分別量處如前揭所示之刑（見原判決第59頁第21行至第60頁第24行）。原判決又說明張峻豪等4 人於本件案發當時分別歷任台灣生活事業公司之實際負責人、董事、副董事長、行政或業務協理、副總經理及總經理等重要職務，均為法人之行為負責人，共同犯本件加重非法經營銀行業務收受存款罪，而台灣生活事業公司因其負責人執行業務，從事違反銀行法之加重非法經營銀行業務收受存款行為，則張峻豪等4 人每月所領取之薪資，既與本件犯罪具有直接關聯性，均應認為係其等之犯罪所得，其等辯謂上開薪資係就業之基本對價及維持生活條件必要之經濟來源，而不應諭知沒收之主張，尚難憑採等旨（見原判決第57頁第10至27行）。另說明扣案之如其附表六編號3 至16所示不動產、台灣生活事業公司址設高雄市○○區○○○路000 號7 樓之1 營業處之水晶與木製暨石雕等藝品，以及張若麟之000-0000號汽車1 輛，均係檢察官於偵查中為保全證據與沒收暨追徵，透過依法聲請法院簽發搜索票（臺灣高雄地方法院105 年度聲搜字第1383號）執行搜索，或裁定准許保全追徵，或有相當理由認為情況急迫，有立即扣押之必要而逕行扣押，並於執行後3 日內陳報該管法院（如原判決附表六之「扣押依據」欄所示臺灣高雄地方法院裁定）等程序所查扣，雖未予宣告沒收，然為保全上訴人等及相關共同正犯犯罪所得沒收之追徵，仍有繼續扣押之必要等旨（見原判決第58頁第25行至第59頁第13行及第70頁第21行至第72頁第21行）。核原判決之上揭論斷，尚無違反經驗與論理法則，且其採證認事暨對上訴人等所為之法律評價，於法亦無不合，而所量處之刑，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。又行為人違反銀行法第29條第1 項關於非銀行不得經營收受存款業務之規定而收受存款，觸犯修正前同法第125 條第1 項所規定（加重）非法經營銀行業務罪，存款人之財產本為上開罪名所保護法益之一，且犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）外，沒收之，同法第1 條及第136 條之1 定有明文。原判決於量刑審酌事項之說明，就如其附件一客戶總表所示買受系爭三專案契約之相對人，以被害人名之，尚難指為不當。張峻豪等4 人上訴意旨均無視原判決明確之論斷與說明，猶執其等不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，其中楊宗燁雖另謂原判決未酌量減輕其刑，且對其之量刑過重云云，但並未具體指明原判決就其量刑究有如何濫用裁量權限之違法情形；而張若麟誤認上述為保全犯罪所得追徵，仍有繼續扣押必要之物品，係原判決所「宣告扣押」云云，無非均係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及適法說明之事項，任意加以指摘，或係出於誤解而徒事爭執，均非合法之第三審上訴理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要者而言，若所欲證明之事項已臻明瞭，即屬欠缺調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，自難謂於法不合。張若麟於原審雖聲請就卷附台灣生活事業公司之財務資料，囑託專業會計機構鑑定其資金之流向與用途，以釐清台灣生活事業公司是否將銷售系爭三專案契約所得之資金，支用於其殯葬事業相關之投資與開發云云。然原判決以張若麟確有本件被訴加重非法經營銀行業務收受存款犯行，相關事證已臻明確，並無為其他無益調查之必要，因而未依其上開聲請為相關之鑑定，依上述說明，尚難遽指為違誤，自不得據以為第三審上訴之適法理由。㈢、⑴、針對修正前銀行法第125 條第1 項後段關於違反第29條第1 項規定而「犯罪所得達1 億元以上」之規定，①關於共同正犯被吸收之資金是否列入犯罪所得計算？本院民國102 年9 月3 日102 年度第13次刑事庭會議決議㈢，係採略以：「……共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利，而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故……共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除」等旨之法律見解。②關於被害人所投資之本金返還後，是否仍應計入犯罪所得？本院102 年10月1 日102 年度第14次刑事庭會議決議㈡，係採略以：「銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。……若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」等旨之法律見解。⑵、法院組織法關於（刑事）大法庭之相關規定，業於108 年1 月4 日增訂公布，並自同年7 月4 日生效施行，本院自前述刑事庭會議決議統一上揭疑義之法律見解，而不再有歧異法律見解之判決後（法院組織法第51條之2 立法理由之二說明，暨《最高法院辦理大法庭案件應行注意事項》第18點規定參照），針對涉及上揭疑義之後續判決個案，均採與上揭決議內容相同意旨之法律見解，而成為本院之判決先例。又依法院組織法第51條之2 第1 項第2 款「最高法院刑事庭各庭審理案件，經評議後認採為判決基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異者，應以裁定敘明理由，由刑事庭提案予刑事大法庭裁判」（即「歧異提案」及「提案義務」）之強制規定，確保本院身為刑事終審機關所為之裁判，對於法律適用所持之法律見解具有一致性，並透過審級制度糾正下級審之違法判決，而達成司法裁判具有安定性及可預測性之目的。是以，本院民、刑事庭會議決議制度於大法庭制度施行後，固當然廢止，而不待明文規定（法院組織法增訂第57條之1 立法理由之四說明參照），然在依上述相關決議統一歧異法律見解之後，採與相關決議相同意旨法律見解之本院判決個案，係本院針對相同事實之同一法律爭議，就擬採為裁判基礎所持法律見解之判決先例。下級審審理案件結果，針對相同之事實與法律爭議，持與本院就此一致之法律見解，據以認事用法，於法自無不合。本件原判決對於張峻豪等4 人被訴違反銀行法犯行，是否該當作為加重處罰之「犯罪所得達1 億元以上」犯罪構成要件，說明共同正犯所投資之資金，以及已返還或將來應返還相關被害人之本金，均不予扣除而應列入犯罪所得之計算，業已論敘說明如本院上述刑事庭會議決議所示意旨之法律見解甚詳（見原判決第48頁第20行至第49頁第23行），於法尚屬無違。張若麟上訴意旨指摘原判決有引用本院刑事庭前揭並無拘束力之決議內容，作為其判決理由之違誤云云，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。㈣、至張峻豪等4 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他無關宏旨之枝節性問題，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又楊宗燁所提起之本件上訴既應從程序上予以駁回，則其請求本院諭知緩刑一節，即屬無從審酌，併此敘明。貳、台灣生活事業公司部分：最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款定有明文。本件上訴人台灣生活事業公司被訴違反銀行法案件，原審係撤銷第一審關於台灣生活事業公司部分有罪科刑之判決，改判仍論以因其負責人執行業務違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之規定，而犯加重非法經營銀行業務收受存款罪，且依同法第127 條之4 第1 項之規定科處罰金5,000 萬元，並諭知相關之沒收及追徵。原判決論斷台灣生活事業公司本件係犯前揭專科罰金之罪，依上述規定，既經第二審判決（第一審及原審均為有罪之論斷），自不得上訴於第三審法院，乃其復提起第三審上訴，顯為法律上不應准許，是其上訴為不合法，亦應併予駁回。參、刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定：對於本案判決提起上訴之效力及於相關沒收判決，係以對本案判決之上訴合法為前提。本件上訴人等所提起之上訴既均不合法律上之程式，而應從程序上併予以駁回，則其等上訴之效力自不及於原判決關於諭知參與人台灣生命舘公司犯罪所得沒收暨追徵部分，本院自無須併列原審參與人台灣生命舘公司為本判決之參與人，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 109 年 10 月 8 日刑事第二庭審判長法官郭毓洲法官王敏慧法官林靜芬法官何信慶法官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 10 月 13 日

最高法院109年度台上字第2924號

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