最高法院109年度台上字第3421號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3421號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官 翁珮嫻

上訴人

即被告

盧翊存

上訴人

即被告

蕭銘均（原名蕭名君）

選任辯護人

劉昌崙律師

選任辯護人

林聖彬律師

上訴人

即被告

王志豪

選任辯護人

林俊儀律師

選任辯護人

蔡仲威律師

上訴人

即被告

林宥呈

選任辯護人

廖于清律師

上訴人

即被告

顏鴻洲

選任辯護人

顧定軒律師

被告

談嘉琪

選任辯護人

蕭萬龍律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3月26日第二審判決（105年度金上重訴字第29號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第4109、4982、12919、14108、14861、17817、17818 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即上訴人即被告盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈及顏鴻洲）部分

一、本件經原審審理後，認定盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈及顏鴻洲有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載，為達在各公司間虛偽循環增資，再發行股票對外販售牟利之目的，自民國102年5月間起，共同先後登載如原判決附表（下稱附表）二編號1 至25所示之擎翊生技股份有限公司（下稱擎翊公司）、捷安司生物科技股份有限公司（下稱捷安司公司）、大冠生技科技股份有限公司（下稱大冠公司）、宇嘉國際股份有限公司（下稱宇嘉國際公司）、德曼國際股份有限公司、浩聯科技股份有限公司、菁華投資股份有限公司及倢群科技股份有限公司，有關變更章程、增加資本總額、發行新股、選任董監事等不實內容之董事會議事錄或股東臨時會議事錄等業務上文書後，再由盧翊存以如附表三所示之增資股東名義，匯入增資款項至各該公司帳戶，經委任會計師驗資無訛後，隨即將匯入之款項轉出。繼檢具公司變更登記申請書，併同內容不實之存款證明、資產負債表、增資變更登記資本額查核報告書等文件，表明各該公司增資股款已收足，持以向主管機關行使，申請變更公司登記經核准後，再憑以製作擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票，並交付予增資股東。另印製登載虛偽不實重要訊息之投資評估報告書，未向主管機關申報生效，即透過盤商對外向不特定之投資人出售。致如附表四、八及十一所示之投資人誤信有投資價值而購買擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股東所持有之股票（下稱老股出售）。又再以擎翊公司、捷安司公司現金增資發行新股方式，透過盤商寄送登載不實重要訊息之投資評估報告書及現金增資認股繳款通知書予各該公司股東，致如附表六、七及十所示之股東誤信而認購並繳納股款（下稱新股募集）。其中盧翊存、蕭銘均、王志豪及林宥呈，就擎翊公司、大冠公司；暨盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈及顏鴻洲，就捷安司公司老股出售及新股募集所共同獲取之犯罪所得，依序分別為新臺幣（下同）3 億6,311萬8,000元（如附表五至七所示合計金額）、2,492萬4,500元（如附表十二所示合計金額）及1 億2,833萬300元（如附表九、十所示合計金額），合計已達1 億元以上等犯行明確，因而撤銷第一審關於盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈及顏鴻洲部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈及顏鴻洲共同犯證券交易法第171條第2項之證券詐偽罪刑及諭知相關沒收，固非無見。

二、擎翊公司、捷安司公司現金增資發行新股由原有股東認購，是否應公開發行？

㈠按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法（下稱證交法）第20條第1 項定有明文。本條所稱「募集」，依同法第7條第1項規定，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為。又本條所稱「發行」，依同法第8條第1 項規定，則指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。故募集乃公司初次發行有價證券之前提，證交法所稱之發行，僅限於對不特定人交付有價證券之行為，與公司法第131條、第268條之發行，包括公開發行與不公開發行者不同。此因公開發行，涉及一般投資大眾，為保障投資，應依證交法特別加以保護之故（證交法第1 條參照）。是有價證券之募集及發行；公開發行公司，依公司法規定發行新股；及以公開招募方式，出售所持有之有價證券（老股，再次發行），因均涉及一般投資大眾之保護，依證交法第22條第1至3項之規定，原則上均應向主管機關申報生效後，始得為之。惟非公開發行公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足，或由特定人協議認購時，依公司法第268條及第272條規定，原即無須公開發行，本無證交法第22條第1、2項規定之適用。論者自證交法保障投資之立法目的出發，認為應募之原有股東、員工或特定人，倘具有保護之必要性（例如，欠缺保護自身權益之專業能力，或接觸投資判斷所必須資訊之機會）時，仍應經申報生效後，公開發行，而無公司法第268條及第272條規定之適用等旨。其見解非但與公司法上揭規定互為齟齬，且擴張證交法第7條第1 項關於「非特定人」解釋之範圍，有違反罪刑法定主義之虞，尚為本院所不採。

㈡本件原判決認定盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈及顏鴻洲（以上5 人，下稱盧翊存等人）共同以擎翊公司、捷安司公司現金增資發行新股方式，透過盤商寄送登載不實重要訊息之投資評估報告書及現金增資認股繳款通知書予各該公司股東，致如附表六、七及十所示之股東誤信而認股並繳納股款等情（即事實欄參、一、㈣、⒉、⒊及參、二、㈦）。理由則敘明：盧翊存等人以相同之不實資訊為新股募集、現金增資，詐騙投資人，其中擎翊公司、捷安司公司既已對外公開向不特定人販售股票，即使未申報，擎翊公司、捷安司公司形式上仍屬已公開發行公司。其以現金增資方式發行新股，雖係針對原有股東認購，仍應辦理公開發行程序。基此，本件擎翊公司、捷安司公司各次現金增資發行新股，縱對原有股東為之，仍屬對不特定人之募集行為等語（見原判決第145 頁第17至25行）。似係認擎翊公司、捷安司公司發行新股而洽原有股東認購，係違反證交法第22條第2項、第1項之規定。卻又論斷盧翊存等人此部分所為，係違反證交法第20條第1項、「第22條第1項、第3項」規定，而犯同法第171條第2項共同證券詐偽罪及第174條第2項第3款之非法募集有價證券罪等情（見原判決第221 頁第23至30行，第222頁第5至10行）。其前、後理由之說明，並不一致，已有矛盾可指。況盧翊存等人違反證交法第22條第3 項規定，而對不特定人公開招募以出售老股（如附表四、八、十一所示），係股東個人行為，並非公司以募集或私募方式發行股票，擎翊公司、捷安司公司不致因此而成為證交法第22條第2 項所規定之「已依本法發行股票之公司」。又原判決既認定擎翊公司、捷安司公司現金增資發行之新股係由附表六、七及十所示之股東認購，則擎翊公司、捷安司公司既係非公開發行公司，其等發行新股，而由原有股東認購，依公司法第268條及第272條規定，是否無須公開發行，而無證交法第20條第1 項及第22條第1、2項規定之適用？此既攸關盧翊存等人此部分所為是否成立共同證券詐偽、非法發行有價證券罪及其等因犯罪獲取之財物或財產上利益金額是否達1 億元以上之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，自非適法。

三、盧翊存等人先後詐偽販售擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票，是否得包括論以接續犯一罪？

㈠刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而包括論以一罪之謂。

㈡原判決認定：盧翊存與蕭銘均達成以盧翊存出資在數家公司循環轉投資方式，將各公司之資本額虛增至一定金額以後，再印製股票對外販售牟利，初始選定盧翊存之擎翊公司做為經營主體，於102年5月間開始著手進行擎翊公司不實增資及出售老股、募集新股行為。嗣因盤商王秀玲、戴麗珠之引介，認識欠缺資金之捷安司公司負責人顏鴻洲，經評估後，認為捷安司公司為生技公司，又有安全注射針筒專利及研發犀利士學名藥之優勢，乃應顏鴻洲之請求投資，而自102年9月開始著手進行捷安司公司不實增資及出售老股、募集新股之行為。又因蕭銘均之推薦，認為大金公司（後變更為大冠公司）之熱療生技技術，前景看好，可虛偽增資再對外以熱療法宣傳販售股票獲利，乃自102年9月間開始著手進行大冠公司不實增資及出售老股、募集新股之行為等情。另原判決引用盧翊存於第一審證稱：伊與蕭銘均決定將伊之擎翊公司作為合作主體，之後透過戴麗珠認識顏鴻洲，認為捷安司公司有拋棄式針筒，伊與蕭銘均商議後，認為同樣可以作為循環增資印製股票對外販售，仍由伊擔任注資者，再交由蕭銘均經營管理。之後，又因蕭銘均遠親在大金公司，蕭銘均稱大金公司經營癌症熱療儀器，需要營運週轉金，經商議後又決議成立大冠公司，以相同方式注資大冠公司後，由大冠公司轉投資大金公司，藉以對外販售股票。此時，擎翊公司已有現金增資款項，所以伊有能力再注資捷安司公司及大冠公司等語（見原判決第106 頁）。上情如果屬實，盧翊存等人先後詐偽販售擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票，犯罪時間不同，犯罪行為在客觀上似得以區分而具有獨立性。且捷安司公司及大冠公司似亦非在盧翊存、蕭銘均原先預定詐偽販售股票之計畫內。則能否認盧翊存等人就詐偽販售擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票之行為，均係基於單一犯意及犯罪計畫而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開而得以接續犯論之（見原判決第221 頁第31行至第222頁第4行）？仍非無疑。原判決未詳予究明，遽以接續犯論以實質上一罪，判決似有違誤。

四、原判決諭知平均沒收或追徵犯罪所得是否合法？

㈠按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。

㈡原判決認定盧翊存、蕭銘均、王志豪及林宥呈，就擎翊公司、大冠公司；暨盧翊存等人，就捷安司公司老股出售及新股募集所共同獲取之犯罪所得，依序分別為3 億6,311萬8,000元（如附表五至七所示合計金額）、2,492萬4,500元（如附表十二所示合計金額）及1 億2,833萬300元（如附表九、十所示合計金額）。其中關於如附表五、六、七、十所示之犯罪所得流向，則分別認定如下：

⒈附表五部分：係由蔡郡岳取款轉交盧翊存，或由被告談嘉琪前往領取，或由王志豪交付談嘉琪，談嘉琪再將之存入蕭銘均、王志豪指定，並為盧翊存掌控之吳曉蕾第一銀行帳戶、郭大康台新銀行帳戶及黃張淑美合作金庫帳戶等情（見原判決第17頁第18至23行）。

⒉附表六部分：係由盧翊存（透過王志豪）指示馬鈞盈各提領5 千萬元、5千萬元、1千萬元，合計1億1千萬元，轉匯至宇嘉國際公司臺北富邦商業銀行帳戶（虛偽作為宇嘉國際公司第4次增資使用）。另提領2,500萬元轉匯至兆冠科技股份有限公司設於國泰世華商業銀行帳戶，而挪用現金增資款等情（見原判決第19頁第8至15行）。

⒊附表七部分：係由盧翊存（透過王志豪）指示馬鈞盈提領約7,981萬8,000元後兌換美金，再依序匯出美金90萬元、90萬元、86萬元至擎翊公司於境外設立之GSUN-YIBIOTECH LIMITED 公司香港帳戶內等情（見原判決第20頁第21至28行）。

⒋附表十部分：係由盧翊存指示王志豪先後以「投資國外股權證券」之名義，分別提領2,745萬7,000元、2,745萬1,600元、1,005萬760元，並兌換為美金90萬元、90萬元、33萬元匯至捷安司公司轉投資之境外紙上公司LEADSHINEBUSINESS LIMITED設於華南銀行香港分行帳戶內等情（見原判決第31頁第2至8行）。

㈢上情如果屬實，則如附表五、六所示之犯罪所得似係由盧翊存個人全數取得。另如附表七、十所示之犯罪所得，則分別轉入GSUN-YI BIOTECH LIMITED及LEADSHINEBUSINESS LIMITED公司帳戶內。原判決就附表五、六部分之犯罪所得既已認定係由盧翊存個人全數取得，本應在其項下諭知沒收、追徵，不應再諭知與蕭銘均、王志豪及林宥呈平均沒收。另關於如附表七、九、十及十二所示部分之犯罪所得去向及分配內容，則並未進一步調查、釐清，並為必要之說明，逕以平均方式計算盧翊存等人之犯罪所得並諭知沒收、追徵之旨，自有判決理由矛盾、理由不備及調查職責未盡之違法。

五、以上或為檢察官及盧翊存等人上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於盧翊存等人部分，均有撤銷發回更審之原因。

六、又原判決認定盧翊存等人想像競合犯公司法第9條第1項前段以申請文件表明收足罪、商業會計法笫71條第5 款使財務報表發生不實結果罪、刑法第215 條業務上登載不實文書罪及第214 條使公務員登載不實罪部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。另臺灣新北地方檢察署以林宥呈另涉詐偽販售捷安司公司股票予被害人陳伯源而移送本院併辦部分（108年度偵字第24030 號），案經發回，應併予注意，附此敘明。

貳、駁回（即談嘉琪）部分

一、按刑事妥速審判法第9 條第1項規定，除同法第8條情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之，因此檢察官或自訴人對於上開案件提起第三審上訴，其所提出之上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於法院組織法於108 年1月4日經修正公布，並於同年7月4日生效施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2 項明文規定若各該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟稽諸該條立法理由所載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法修正後，刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。

二、本件談嘉琪被訴違反證交法案件，經原審審理結果，認不能證明犯罪，因而維持第一審關於諭知談嘉琪無罪部分之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其公訴及第二審上訴意旨所指卷內事證，如何不足以證明談嘉琪涉犯被訴罪嫌所憑之理由。本件檢察官上訴意旨，略以：談嘉琪與盧翊存等人之角色分工至為明確，且提供自己及親友諸多帳戶供盧翊存使用。對於帳戶內有高額現金進出及盧翊存使用談嘉琪及其婆婆黃張淑美名義交易股票，均知之甚詳。又提供其母親柯素華名義做為捷安司公司之名義負責人，並經手多名人頭過戶證券事宜。談嘉琪為盧翊存至為信任之人，如無談嘉琪之參與，盧翊存等人無法遂行犯罪。談嘉琪對於盧翊存等人詐偽販售股票行為，至少應成立幫助詐偽罪等語，指摘原判決諭知談嘉琪無罪，採證違反證據法則等情。係對於原審調查職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指為違法，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，而與刑事妥速審判法第9條第1項所規定之得提起第三審上訴之事由，不相適合。檢察官關於談嘉琪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭