109年度台上字第4460號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：109 年 10 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4460號上　訴　人　吳祝春洪蒝豐（原名洪士鑫）上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年7 月31日第二審更審判決（107 年度金上重更一字第18號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第10657 、10893 、11200 、11387 、13851 、15099 號，100 年度偵字第2745號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件上訴人吳祝春、洪蒝豐上訴意旨略以：㈠吳祝春部分：原判決與第一審判決同依行為時刑法第342 條第1 項之規定處罰，且第一審判決並未認定其有何減輕其刑規定之適用，原判決則認其有3 次減輕其刑規定之適用，何以刑度僅較第一審判決之刑度減輕1 個月？顯見原判決之量刑違反經驗法則及論理法則。㈡洪蒝豐部分： ⒈原判決既認其與共同正犯李皓民（業據原審判處罪刑確定）等公司內部人，違法利用他人名義參與通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司，總經理及實際負責人為李皓民）上市前初次公開發行公司股票募資（即IPO ）之詢價圈購應募等，造成通嘉公司商譽減損，而「間接」、「可能」減少通嘉公司財產上利益，並非認定通嘉公司「已經、直接」發生具體實害，與一般背信或特別背信罪均以發生實害為既遂要件者不合，原判決論處其犯特別背信罪，有適用法則不當之違法。 ⒉本件經媒體報導後，通嘉公司之股價雖有下跌，但距其參與詢價圈購及出售股票之時，已逾1 年，通嘉公司股價下跌，應與其認購行為無直接關連，原判決以此認定通嘉公司受有損害，亦有未當。三、惟查原判決撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等共同犯證券交易法第171 條第3 項之特別背信（尚犯行使業務登載不實文書）罪刑（吳祝春另為附條件之緩刑宣告），併諭知沒收等。就特別背信罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：洪蒝豐與李皓民等人之特別背信行為，已造成通嘉公司商譽受損及未來業務量減損等財產上利益之損害；因難以估算實際金額，依「事實存疑有利被告」之解釋原則，認通嘉公司之損失未達新台幣500 萬元（見原判決第96頁至第106 頁）；洪蒝豐否認犯罪之辯解並不足採；其有本件特別背信罪之犯意與犯行；皆依據卷內資料予以指駁及說明。四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以吳祝春之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之適法行使。且第一審係認其犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，原判決則認其成立證券交易法第171 條第3 項之特別背信罪，雖同依行為時刑法第342 條第1 項規定處罰，但二者犯罪構成要件及罪質均不相同，不宜相提並論，難認原判決之量刑有何違法。五、從形式上觀察，原判決尚無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等此部分之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。六、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件上開特別背信罪部分，其等上訴皆不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪，上訴人等想像競合所犯之行為時刑法第216 條、第220 條第2 項、第215條之行使業務登載不實文書罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，亦不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 10 月 14 日刑事第一庭審判長法官陳世淙法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官黃瑞華本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 10 月 16 日

最高法院109年度台上字第4460號

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