最高法院109年度台上字第4786號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4786號

上訴人

謝啟川

上訴人

廖平容

上列1人選任辯護人

周思傑律師

上訴人

陳光薰

上訴人

邱朝清

上訴人

呂冠億

上列1人選任辯護人

許哲嘉律師

上訴人

劉國隆

選任辯護人

胡達仁律師

上訴人

曾濬煥

上訴人

郭明輝

上列1人選任辯護人

張慶宗律師

上訴人

林昱旻

上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年7 月21日第二審更審判決（108 年度重上更一字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101 年度偵字第13169 、18530 、22293 、26010 、26773 號，102 年度偵字第2151、10813 、14910 、16491 、16821 、17063 、17103 、17472 、18518 、18520 、18521 、18737 、18739 、18742 、19181 、19362 、19748 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於原判決犯罪事實欄（下稱事實）一部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人謝啟川、廖平容、陳光薰、邱朝清、呂冠億、劉國隆、曾濬煥、郭明輝、林昱旻（下稱謝啟川等9 人）分別有事實一㈠至㈤所載之非法清理廢棄物犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於謝啟川等9 人之不當科刑判決，經新舊法比較後，改判仍論處謝啟川、廖平容、陳光薰、邱朝清犯如原判決附表（下稱附表）四之二至四之四、四之六（附表四之六編號3 部分依想像競合犯，從一重論處）所示各罪刑，及呂冠億、郭明輝、林昱旻依想像競合犯，從一重論處犯修正前廢棄物清理法第46條第4 款前段之非法清理廢棄物罪刑（呂冠億、林昱旻均為累犯），暨論處劉國隆、曾濬煥犯修正前廢棄物清理法第46條第4 款前段之非法清理廢棄物罪刑，並均為相關沒收之諭知。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、本件上訴意旨略以：

㈠謝啟川部分

⒈原判決於事實認定謝啟川係「單一犯意聯絡」而與其他共同正犯各為事實一㈠、㈡、㈢甲、㈣等犯行，復認定謝啟川係「基於各別犯意所為」而分論併罰，應僅論以集合犯一罪，然卻於理由欄、論罪科刑欄載述謝啟川基於各別犯意而分論併罰，有判決適用法則不當、事實及理由矛盾之違法。

⒉原判決就犯罪所得範圍認定有誤，因薪資所得為勞務之報酬，並非不法利得之實際分配。又謝啟川未曾任職清淨國際興業有限公司（下稱清淨公司），僅領取品程有限公司（下稱品程公司）之薪資新臺幣（下同）3 萬元，而廖平容除擔任品程公司之經理，尚有執行清淨公司之出貨業務，故其薪資為5 萬元。而就謝啟川之實際薪資所得，原審於審理期間亦可依職權訊問同案被告吳海禮、廖平容、林淑美與蔡一辰，原判決未察，逕以廖平容之薪資5 萬元，作為估算認定謝啟川犯罪不法利得之標準，自有認定事實不依證據及判決理由不備之違法。

㈡廖平容部分

⒈原判決事實認定廖平容參與本案犯行之時間為民國100 年4月至101 年10月，卻於理由內記載「廖平容接獲指示，先後自100 年5 月間起至101 年11月間止，找到天城水泥企業社（100 年5 月至9 月）、贊祥工礦企業社（100 年10月至12月）、冠林砂石行（101 年1 月至4 月）及被告劉國隆（101 年5 月至11月）等污泥去向，……」等語，及於事實記載；「廖平容擔任『品程』公司之經理」，然在理由內卻記載任職於「清淨」公司，前後矛盾，有事實認定與理由說明不一致之違誤。

⒉原判決理由有關「聯繫經過等語」、「參與情節」、「分工情節等語」之記載，僅標示卷證出處，並未敘明形成心證之理由，且參以「內部請款流程等情其詳」、「其等分工聯繫經過等情相符」、「收受情形跟處理經過等情」，亦無從得知心證之內容，容有判決理由不備之違法。

⒊原判決對於本件犯罪態樣，未能適用「集合犯」，以一罪論處，自有判決適用法則不當之違法，且以廖平容任職1 年7月，從事業務工作，對於污泥出貨應有單一或概括之認識，並有反覆、繼續之行為，應僅成立一罪。

⒋原判決有關沒收部分係以廖平容任職之薪資計算，仍未就數罪部分敘明各罪諭知所得價額及依憑之理由，致仍無從與其他犯罪行為之沒收相區別。是原判決就此部分應有調查事實未盡及理由不備之違法。

㈢陳光薰部分

⒈陳光薰自始坦承不諱，相較於同案被告吳海禮、謝啟川，原否認犯行，於原審始改口承認，可見其犯後態度良好。又謝啟川有前案，且為初犯時僅判處有期徒刑2 年，然陳光薰初犯卻遭判處有期徒刑2 年4 月，顯屬偏重。況陳光薰破壞之法益，僅一個場地，且犯罪行為之期間為7 個月，對比謝啟川之不法行為，陳光薰之情節顯屬輕微，而原判決有減輕謝啟川之刑期，陳光薰卻未能獲得減輕。是原判決之量刑顯違反罪刑相當、比例及平等原則。

⒉陳光薰無前科紀錄、素行良好，且自偵查之始即坦承犯罪，獲利僅17萬5 千元。現亦積極參與公益，獲頒里辦公處之感謝狀，並已遠離本案之行業，目前在鼎豐汽車有限公司擔任業務員，持有身心障礙證明，且為家中唯一經濟來源，需照顧家庭及扶養小孩、年邁雙親，如入監服刑，家庭恐陷困境，顯有情堪憫恕之情狀。惟原審就刑法第59條恝置不論，自有判決理由不備之違法情形。

㈣邱朝清部分其就事實一㈠、㈡之犯行，乃基於密切接近之一定時間、空間內，反覆從事該廢棄物之非法清理，應論以集合犯之包括一罪。惟原判決就未予以論述及調查，遽以數罪論處，自屬違誤。

㈤呂冠億部分呂冠億所為固違反廢棄物清理法第46條之規定，惟其在收受清淨公司污泥之後，前因嘉南公司之自來水管線工程結束，不再有低強度混凝土之需求，而未再繼續收受清淨公司入污泥；且雲林縣政府環境保護局亦發函要求其不得再收受清淨公司之污泥，需以合法之清理方式退回至清淨公司，其旋於101 年3 月19日將先前收受之污泥退運至清淨公司。是以，應堪認其事後在檢察官偵查之前即已積極處理退回污泥，其犯罪情節輕微，犯後態度良好，依一般國民社會感情，對照其觸犯之刑章，應認情輕法重而有顯可憫恕之處。原判決所為量刑顯與比例原則、罪刑相當原則相悖。

㈥劉國隆部分

⒈原判決未審酌劉國隆與其他被告行為之一切情狀，而為整體評價，亦無慮及比例原則、平等原則，使其罪刑均衡，有違罪刑相當原則，併有判決不適用法規及理由不備之違法。

⒉原審未依刑法第57條所列各款情狀，分別情節，作為劉國隆量刑輕重之標準，且未依刑法第59條規定，審酌劉國隆犯罪是否顯可憫恕而減輕其刑，於法有違。

⒊劉國隆5 年內均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且檢察官於原審105 年4 月14日蒞庭時陳述：「被告上訴雖無理由，但如被告願於鈞院認罪，建請鈞院考量被告在整體犯罪過程所扮演之角色，給予從輕量刑；若符合緩刑要件，建請鈞院給予附條件之緩刑，附條件之緩刑也可以選擇義務勞務提供」等語。又相較同案被告黃金來、謝承泓均獲得緩刑，詎原審卻以劉國隆有另案尚未確定，而認不宜宣告緩刑，自有適用法規不當之違法。又對於檢察官到庭陳述意見竟隻字未提，亦有判決不載理由之違背法令。

㈦曾濬煥部分

⒈曾濬煥於歷審均未選任律師為其辯護人，則原判決於援引刑事訴訟法第159 條之5 規定說明被告以外之人之傳聞供述證據具有證據能力時，未予調查審酌其於法院調查證據時，是否「知」刑事訴訟法第159 第1 項不得為證據之情形？原判決僅泛言上開被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，「取得過程並無瑕疵」，並未依據各審判外之言詞或書面陳述於製作當時之過程、內容、功能等情況，綜合研判是否具備合法可信之適當性保障，自有判決理由不備之違誤。

⒉原判決固認為清淨公司出廠之產品含水率未達35% 至40% 之標準，顯難認屬污泥乾燥料。然此標準應僅違反清淨公司向桃園市政府環境保護局申請許可之文件內容，而應依廢棄物清理法第55條進行裁處，與廢棄物清理法第46條第4 款規定之構成要件不符。原判決遽以本條之罪對曾濬煥論罪科刑，自屬適用法則不當之違背法令。

⒊曾濬煥並非清淨公司之員工，僅知清淨公司係領有合法許可證之廢棄物清理業者，但對於其污泥乾燥料之含水率標準應至若干？清淨公司是否因設備老舊而故障或致效能降低？等毫無知悉，且曾濬煥僅依林政源之調派，偶而載運，並非受僱於清淨公司或劉國隆，與劉國隆等人並無犯意聯絡。縱原判決認定其領有報酬，亦難逕認係以從事廢棄物清除為業務。原審就此攸關曾濬煥犯罪能否成立之重要事項，未進一步予以究明，並於判決理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。

⒋曾濬煥於本案僅參與載運9 次，次數非多，所得報酬甚微。其參與情節相較於同案被告蔣介宏、李韋宏，並無不同，惟原審就其2 人均依刑法第59條規定減輕其刑。又同案被告陳元楷是累犯，原審亦依刑法第59條予以減輕，而曾濬煥雖於前案經判處有期徒刑1 年，緩刑2 年確定，於緩刑期間再犯，卻未獲減輕。是原判決對於量刑之裁量論述，理由不無矛盾，均應構成撤銷之理由。

㈧郭明輝部分郭明輝因相信林昱旻所言二水土尾場及大園土尾場係合法且有相關證件，始借貸予林昱旻。而就二水、大園土尾場如何堆置、清洗、運輸之實際運作，均未參與，且證人劉國隆、李重慶各於第一審103 年4 月2 日、同年月9 日均證稱郭明輝沒有參與土尾場之運作等語屬實，足見郭明輝確無「未經主管機關許可提供土地回填、堆置廢棄物」之犯意聯絡及行為分擔。惟原判決仍認定郭明輝有提供資金並參與二水及大園土尾場之經營，顯有認定事實未憑證據及判決理由不備、理由矛盾之違背法令。

㈨林昱旻部分

⒈第一審以林昱旻係累犯，而依刑法第47條第1 項規定，加重本刑至2分之1，乃判處林昱旻有期徒刑2 年，而原審認第一審所為累犯加重，違反司法院釋字第775 號解釋，撤銷第一審判決後，改判為有期徒刑1 年10月，僅較第一審之刑度減輕2月，並未達扣除上揭原加重2分之1 幅度，是原判決之量刑顯屬失當，不符比例原則，併有理由不備及適用法則不當之違誤。

⒉原判決未經調查，亦無翔實論述，對於林昱旻有利之證據亦未予採納，且於事實一㈣甲⑩部分既已認定郭明輝係主導地位，指揮林昱旻與同案被告李重慶，卻仍逕將犯罪所得認定全歸屬林昱旻，顯有調查未盡、判決理由不備及理由矛盾之違誤。

⒊更審前判決認定沒收林昱旻之犯罪所得為6 萬8 千元，更審後，於本案檢察官未上訴而僅林昱旻為自己利益上訴之情形下，原判決改判沒收林昱旻之犯罪所得合計為78萬7551元，顯然不利於林昱旻，而有違不利益變更禁止原則云云。

三、惟查：

㈠按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。原判決綜合謝啟川等9 人之部分供述（謝啟川、廖平容、陳光薰、邱朝清、劉國隆、曾濬煥、呂冠億及林昱旻均坦承犯行，郭明輝則僅坦承借款予林昱旻，及林昱旻與證人劉西斌洽談簽約過程時在場等陳述），證人即共犯吳海禮、林淑美、蔡一辰、莊錦文、張福新、蔡金土、徐漢龍、周政朝、施哲文、廖文瑄、黃金來、朱震賢、蔣介宏及李重慶等人之供證，佐以卷附通訊監察譯文、出貨單、現場稽查紀錄及照片等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，據以認定謝啟川等9 人有前揭非法清理廢棄物之犯罪事實，並就郭明輝否認參與事實一㈣甲⑩犯行之辯詞，如何不足採信，及證人林昌民於原審之證言、同案被告林昱旻、劉國隆、李重慶、劉西斌於第一審以證人所為之證述，如何不足資為郭明輝有利之認定，均於理由內予以論敘、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。至於原判決就相關共犯間之「聯繫經過等語」、「參與情節」、「分工情節等語」之事實認定依據，因謝啟川、廖平容、陳光薰、邱朝清、劉國隆、曾濬煥、呂冠億及林昱旻均已自白犯罪，而僅記載相關補強證據之出處，未詳敘各項證據內容，然此僅係行文簡略，尚難指為判決理由不備或認定事實未依憑證據之違法。又原判決已認定清淨公司及品程公司之實際負責人均為同案被告吳海禮，且品程公司實際辦公處所亦位在清淨公司辦公室，又廖平容名義上雖擔任品程公司經理（任職期間100 年4 月至101 年10月），實際係受吳海禮、謝啟川之指示，執行清淨公司未經處理之一般事業廢棄物污泥出貨業務，而與吳海禮、謝啟川等人共同參與事實一㈠、㈡、㈢甲、㈣犯行，並由廖平容依指示先後找到天城水泥企業社、贊祥工礦企業社、冠林砂石行及劉國隆等情，是廖平容上開犯行均在其任職期間內所為，乃論以共同正犯，尚無不合。縱原判決於理由內記載廖平容前揭所為係其任職於清淨公司期間，亦無礙於上揭犯行之認定，要難指違法。

㈡次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。曾濬煥經第一審、上訴審認定有同原判決之犯罪事實，各該審判決書均載明所採為判決基礎之證據如何因被告同意或不為爭執且符合刑事訴訟法第159條之5規定而有證據能力等旨，曾濬煥顯非欠缺訴訟經驗或不諳法律效果之人。原判決理由欄壹之二、㈡復就被告以外之人，於審判外陳述之傳聞證據，如何有證據能力，業已說明檢察官、被告及其等辯護人於法院調查證據時，均未聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，該等傳聞證據有證據能力之理由。曾濬煥上訴意旨指為違反證據法則，顯非適法之上訴理由。

㈢另按廢棄物清理法第2 條第2 項所稱廢棄物分下列二種：㈠一般廢棄物：指事業廢棄物以外之廢棄物。㈡事業廢棄物：指事業活動產生非屬其員工生活產生之廢棄物，包括有害事業廢棄物及一般事業廢棄物。其中有害事業廢棄物，係指由事業所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。而一般事業廢棄物則係由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。前項有害事業廢棄物認定標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。又廢棄物清理法第46條第4 款所規定之犯罪構成要件行為，計有「貯存」、「清除」及「處理」三者，「貯存」指事業廢棄物於清除、處理前，放置於特定地點或貯存容器、設施內之行為，「清除」指事業廢棄物之收集、運輸行為，「處理」指下列行為：⒈中間處理：指事業廢棄物在最終處置或再利用前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或穩定之行為。⒉最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為。⒊再利用：指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合其規定者，事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第2 條第1 、2 、3 款定有明文。再廢棄物清理法第46條第4 款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，不以廢棄物清理業者為限，只要未依第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事貯存、清除、處理廢棄物，即為該當，此為本院近來之統一見解。原判決已載敘：本案清淨公司領有桃園縣政府（現改制為桃園市政府）核發之乙級事業廢棄物處理機構許可證，該許可證許可處理方式，係收受事業機構產出之一般事業廢棄物污泥，再以旋轉式乾燥爐燃燒處理，將污泥烘乾至含水率35% 至45% 左右，始得將產品乾燥料提供予下游廠商，作為水泥製品之原料摻配料，且一般事業廢棄物污泥非經旋轉窯乾燥處理，不得將污泥外運出廠，惟謝啟川、廖平容、陳光薰明知清淨公司未經處理之污泥，仍依實際負責人吳海禮之指示，將之委託外運，自屬未依廢棄物處理許可文件內容處理廢棄物之行為。而邱朝清、呂冠億、劉國隆、曾濬煥、郭明輝、林昱旻等人既非清淨公司之負責人或相關從業人員，即非廢棄物清理法第46條第4 款後段規定規範之對象，惟其等將系爭廢棄物載至案發地點傾倒、棄置，並未為中間或最終處置之處理，所為仍屬廢棄物清理法第46條第4 款之清除行為，而論以犯修正前廢棄物清理法第46條第4 款前段之未依同法第41條第1 項規定領有廢棄物清除許可文件，從事廢棄物清除罪等旨綦詳，於法尚無不合，亦無曾濬煥上訴意旨所指判決適用法則不當或理由不備之違法情形。

㈣又按「集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等，廢棄物清理法第46條第4 款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依該第41條第1 項前段以觀，可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。是本罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。」固經本院著有104 年度第9 次刑事庭會議決議可供參考。然該決議係針對同一被告未領有廢棄物清除、處理許可文件，於同一期間多次僱請不特定之不知情工人，載運一般事業廢棄物，至同一土地傾倒堆置、回填，而從事廢棄物之清除、處理之提案設題事例，所作成之統一見解。至法院受理之違反廢棄物清理法案件，是否具有集合犯之關係，仍應依具體個案事證為判斷。倘犯罪主體之共犯不同，犯罪時間相隔一段日期未部分重疊或密接，犯罪地點之清除、處理廢棄物之場所並不相同，犯罪行為之清除、處理廢棄物之手法態樣亦不一致，自不能僅因行為人始終未依同法第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，即認行為人前後所為之清除、處理廢棄物行為，均係「集合犯」一罪。原判決以謝啟川與同案被告吳海禮（業經原審判處罪刑確定）為將未經處理之污泥出貨，指示廖平容先後找到天城水泥企業社（實際負責人洪天城，但由登記負責人廖豔琴出面簽約）、贊祥工礦企業社（由邱朝清向負責人李贊祥借牌簽約）、冠林砂石行（由呂冠億代表簽約）、及劉國隆簽約處理污泥後，再由上揭天城水泥企業社等出面向不知情之第三人租用土地，先後將清淨公司未經處理一般事業廢棄物之污泥載運至事實一㈠、㈡、㈢甲、㈣所載之快官土尾場、烏日土尾場、斗南土尾場、梧棲民生段土尾場、附表一㈠甲所示土尾場傾倒堆置，其中邱朝清除介紹元太交通公司與天城水泥企業社、冠林砂石行簽訂運輸合約，居中聯絡承載清淨公司未經處理之污泥事宜外，更為圖己利，以贊祥工礦企業社名義與清淨公司簽約，及承租梧棲民生段土尾場以供傾倒堆置清淨公司未經處理之污泥等情，因負責提供土尾場之共犯並不相同，廢棄物傾倒之地點亦互殊，犯罪時間復有所差異，乃以謝啟川、廖平容共犯如事實一㈠、㈡、㈢甲、㈣部分之犯行，及邱朝清犯如事實一㈠、㈡、㈢部分之犯行，係分別起意所犯之數罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰之論據。所為論斷，核無判決適用法則不當或理由矛盾之違法。謝啟川、廖平容、邱朝清上訴意旨猶執陳詞，仍主張其等共同非法清理廢棄物之犯行，應係集合犯，為包括之一罪云云，均非適法之第三審上訴理由。

㈤刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。本件原判決已說明謝啟川等9 人於本案之參與犯罪情狀，並敘明撤銷改判後之量刑，均係以其等責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量刑，並定應執行之刑（見原判決第159 至168 頁），既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，自無違法可指。又原判決另載敘謝啟川等9 人於本案之犯罪情節，均難認有顯可憫恕之情狀，而無適用刑法第59條規定減輕其等刑度，及其等各有不符緩刑要件（邱朝清、呂冠億、林昱旻、謝啟川、廖平容、陳光薰、郭明輝）或不宜宣告緩刑（劉國隆、曾濬煥）等由（見原判決第151 至152 、170 至171 頁），亦難認有濫用其裁量權限之違法情形。

㈥刑事訴訟法第370 條第1 、2 項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施，是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1 第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370 條第1 、2 項關於不利益變更禁止原則之適用。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據，即為適法。原判決關於沒收部分，已敘明：⑴謝啟川、廖平容、陳光薰部分，參酌其等供承任職期間之薪資，其中廖平容、陳光薰均為每月5 萬元，謝啟川雖稱僅領取品程公司負責人薪資每月3 萬元，然清淨公司與品程公司實際上乃同一公司，且謝啟川之職位高於廖平容，故應以與廖平容相同之每月5 萬元認定之，並以上開薪資包括其等任職清淨公司從事其他非關本案犯罪業務行為之勞務所得，尚難全然歸因於本件犯罪行為所生，如逕予全部宣告沒收，實有違比例原則及有過苛之虞，兼衡維持其等最低生活產生之影響，爰就謝啟川、廖平容、陳光薰部分以上開認定之薪資以比例5 成即每月2 萬5 千元為宜，並以該估算標準，計算謝啟川、廖平容於事實一㈠、㈡、㈢甲、㈣所載犯罪期間之犯罪所得，及陳光薰於事實一㈤所示犯罪時間之犯罪所得；⑵邱朝清部分，就事實一㈠、㈡之犯行，以其自承媒介每車次可賺取200 元報酬為基準，計算其於事實一㈠媒介車次共232 車次，及事實一㈡媒介車次共32車次，而據以認定各部分之犯罪所得，另就事實一㈢之犯行，因其未及向廖平容請領款項，自難認其就此部分已有犯罪所得，無從予以宣告沒收；⑶呂冠億部分，以其自承就所載運污泥量，每公噸可獲利300 元等語，而事實一㈡之污泥總量為841.67公噸，乃據以計算其犯罪所得；⑷劉國隆部分，以其陳稱係以仲介污泥量每公噸60元計算獲利等語，並參酌其於原審前審提出不法所得表，資為認定其犯罪所得之依據，除沒收已遭查扣之現金798,700 元，並就未扣案之餘額270,305 元，依法諭知沒收、追徵；⑸曾濬煥部分，以其於原審時雖自承其載運每車次約可獲利1,000 元等語，然其於102年7 月30日第2 次檢察事務官詢問時對所提示之薪資表稱無意見等語（見偵卷㈦第173 、174 頁），而依前述正原貨運行之員工薪資明細表，已載明曾濬煥每次載運可得薪資如附表一㈣甲所示，故以上開薪資明細表為依據，計算其犯罪所得；⑹林昱旻部分，以其與郭明輝議定收受污泥之價格為公噸250 元、270 元，二水土尾場部分已收受來自清淨公司未經處理之污泥共計達68車次，總計達3000.25 公噸（扣除編號9 重量不詳之1 車污泥），其中每公噸250 元收受之污泥數量為1125.79 公噸，此部分自劉國隆處取得281,447.5 元（計算式：1125.79 250 ＝281447.5元）；另每公噸270元收受之污泥數量為1874.46 公噸，此部分自劉國隆處取得利506,104.2 元（計算式：1874.46 270 ＝506104.2元），合計獲利787,551.7 元；至大園土尾場部分僅收受來自清淨公司污泥共計4 車後，即遭抗議未繼續運作，此部分尚未取得土尾費，又林昱旻於原審雖辯稱其另需支付廠商設置費用、租金費用，實際上虧損並無獲利等語，然依修正之刑法第38條之1 第1 項立法說明，已明白揭示採取沒收總額原則，乃認定林昱旻本案不法犯罪所得為787,551 元；⑺郭明輝部分，因無積極證據足以認定其已有犯罪所得，自無從對其宣告沒收等由甚詳（見原判決第173 至180 頁），乃屬原審採證認事職權之適法行使，並無不合，亦無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾或違反不利益變更禁止原則之違法情形。又原判決以上揭事證，已足為認定犯罪所得之依據，縱未依職權或聲請訊問同案被告吳海禮、李重慶等人，要難指為調查職責未盡之違誤。

四、綜上，上訴人等之上揭及其餘上訴意旨，均係就原判決已說明論述之事項，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，或非依據卷內資料漫為爭執，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

乙、關於事實二部分按刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，亦為該法條所明定。謝啟川、廖平容、陳光薰因違反廢棄物清理法案件，經原審判決後，各於109 年8月10、17日具狀提起第三審上訴，並表明全部上訴，惟關於事實二部分，原審係撤銷第一審該部分之不當科刑判決，改判仍均依修正前廢棄物清理法第48條論處申報不實罪刑（各如附表四之二編號5 、附表四之三編號5 、附表四之四編號2 所示），而該罪係最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，既經第一審、第二審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶就該部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純