109年度台上字第4805號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：109 年 12 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4805號上　訴　人　阮鵬宇選任辯護人　李進建律師趙若竹律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月28日第二審判決（108 年度上訴字第1747、1753號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第1214、4710、9285、10576號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於阮鵬宇部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、本件原判決撤銷第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處上訴人阮鵬宇共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪部分之科刑判決，改判亦依想像競合犯關係，從一重論處上訴人公務員犯利用職務上機會詐取財物罪刑，及定其應執行刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。二、惟查，審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，即行判決，其判決仍應認為當然違背法令。又按，刑法第10條第2項第2款規定之委託公務員，係指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者而言；考其立法意旨，係以原刑法關於公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，為避免因未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故針對公務性質檢討修正。其中如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故於此範圍內之受託人，即應負有特別保護義務及服從義務，應屬刑法上公務員。而此所稱「從事與委託機關權限有關之公共事務」，與並無獨立判斷權限而行使公權力，僅係基於其與行政機關間之契約，單純協助處理行政事務之行政助手有別。是上開規定之委託公務員，必其受託之公共事務屬委託機關之權限，並於受託範圍內取得行政主體身分，得以行使委託機關之公權力職權者而言。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上應祇屬機關之輔助人力，自難認係上開所稱之委託公務員。卷查，依法務部廉政署中部地區調查組105 年度廉查中字第83號卷（下稱廉查卷）㈥內所附本件各年度之行政委託契約書，綜合各該年度之約定條款，其中關於甲方即行政院勞動部勞動力發展署技能檢定中心（下稱技檢中心，前身為行政院勞工委員會中部辦公室）所委託之工作內容為：「即測即評學科測試技能檢定、即測即評即發證技能檢定」，而乙方即中州學校財團法人中州科技大學（下稱中州科大，原名中州技術學院）應辦理事項大致均為：一、領取術科測試試題，切實研讀術科測試應檢須知、試題使用說明等相關資料，並負保管與保密之責。二、乙方於受理報名後，應於各梯次測試起始日14日前備文，函報甲方申辦檢定及撥款，並透過本中心技能檢定系統上傳及規劃各梯次檢定相關資料。三、安排工作人員、採購學、術科測試材料、檢查學、術科測試機具設備，並布置學、術科測試場地等籌劃及執行試務工作。四、寄發准考證及術科測試參考資料應依試題規定期限前交由中華郵政股份有限公司以掛號通知報檢人參加。五、於監評（場）前舉行監評（場）人員講習及試務協調會，就監場及監評注意事項、試題評審標準等事宜進行協商，並作成紀錄留存備查。六、辦理學、術科測試受理應檢人報到，審驗相關證件及核對報名表，並負責測試當日偶突發事件之處理。七、學、術科測試後，督促各場次學、術科測試成績均應即時評審完畢並彙整術科測試成績評審結果，另依規定協助監評人員彌封術科測試成績相關評審表件並妥善保存。八、依規定將學術科測試成績登錄於本中心技能檢定系統並報送（須於測試辦理完竣之當日或隔日中午以前報送）。九、協助辨理學、術科測試成績複查、退費申請、陳情、訴願及行政訴訟。十、妥善整理各項支出憑證，並於測試辦理完竣後次日起40或30日內，檢附相關文件報請甲方辦理經費核銷及相關事宜核備。十一、接受甲方監督執行學、術科測試各項應辦事項。十二、執行其他依技能檢定相關規定應辦理之事項。十三、前一年度有受理報名作業者，於本年度辦理學術科測試及發證試務，其辦理事項同上述各款。則綜觀前開中州科大辦理事項，若均屬實，技檢中心委託中州科大辦理之事項，何者屬於可由中州科大依其所簽訂之契約，受託代為行使「即測即評學科測試技能檢定、即測即評即發證技能檢定」之核證發照職權，並居於技檢中心專屬之國家機關主體地位，而擁有單方行使決定應考者合格准否之公權力，非僅屬一般行政庶務性質之事務。原判決自應本於證據調查之結果，綜合全案證據資料，於判決內詳為說明，方足為法律適用之基礎。原判決固於理由一、㈡、2.依憑卷附中州科大民國106年5月8 日州瀛終教字第0000000000號函、技檢中心105年5月12日技檢字第0000000000號函、中州科大106年5月8 日州瀛終教字第0000000000號函及證人溫筱倩、蕭聖霖於原審之證詞等證據資料（見第一審卷一第335 、337、341至351頁及原審第1747號卷第448、449 頁），說明技檢中心將技術士技能檢定暨術科測試之試務工作，委託中州科大辦理，並將本件涉及技能檢定業務之技術士資格取得之試務工作，委託中州科大終身教育處暨校友發展處證照輔導組（下稱證照輔導組）辦理，而上訴人於100年至106年間擔任中州科大證照輔導組組長期間，負責承辦該項事務，自係代表中州科大對外負責技能檢定之試務及發證等業務，其並非僅係處理經費核銷之行政事務。且本案係因技檢中心委託中州科大證照輔導組辦理技術士技能檢定暨術科測試之試務工作，上訴人始能取得技檢經費核銷處理之職務上之機會，益徵其所為顯已涉及技能檢定業務之技術士資格取得等公共事務，實際上已與國家的權力作用有關，國家法秩序自得要求其負有特別服從及保護的義務（見原判決第14頁第27行至第15頁第5 行、第19至24行），並進而認定上訴人係刑法第10條第2項第2款所規定受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員。惟稽之原判決上開所憑佐之中州科大與技檢中心往返之公函內容，均僅關於中州科大向技檢中心請領核發空白技術士證、技檢中心予以核復，及之後中州科大檢送繳回剩餘空白及作廢技術證之事項，與上訴人是否受技檢中心委託辦理本件「即測即評學科測試技能檢定、即測即評即發證技能檢定」等試務似無直接關聯。而參諸溫筱倩、蕭聖霖於原審所為之證述，其中溫筱倩證稱：上訴人當時在證照輔導組擔任組長，其業務有試務工作，主要是技能檢定考生的報名；而伊在中州科大證照輔導組的工作也是試務工作，主要是安排考生報名的一些試務工作，大部分是接電話答詢他們的問題，因為他們有時候會報錯名或要幹嘛的，常常大部分時間是在接電話解釋一下疑義，還有就是安排考生、考場的試務，技檢的監評委員老師伊也曾經有打電話去邀請過。成績部分是考場那邊送過來的成績，我們要負責key in。伊在技檢業務裡面，是行政試務、試場試務、管理、服務都有做。中州科大證照輔導組的經費來源是收考生的報名，報名後把資料統整，上傳中辦、函備中辦，中辦那邊再撥款下來。報名技能檢定的有保姆人員、電腦軟體應用，或網頁設計等職類，繳的報名費都不一樣，我們是都有紀錄，這些錢全部都是上繳中辦的，然後再下來。而在證照輔導組的費用支出，有監評人員、我們試務人員、服務人員、場管、還有影印費、碳粉、紙張等設備及便當、材料等雜費，之後是建檔工作費，就是要key 考生資料建檔。蕭聖霖則稱：伊曾經在中州科大證照輔導組工讀，是受上訴人指揮裁剪報名考生的大小照片、拆照片，跟收報名表、key 報名表等資料，還有巡場地、發便當、搬便當及帶考生、老師入場等語。2 人所述，果若屬實，縱均由上訴人監督指揮，然其等所辦理技檢試務，與本件技能檢定之考生應試結果是否合格、監評及格與否而核發證照等具有否准取得技術士資格是否有無關聯。且再參之中州科大前任證照輔導組長張佑安之證述，伊於99年8月至100年 7月間曾兼任該組組長，其間兼辦學生考照的業務，因考照需要大量用到大量耗材，如碳粉、紙張、白板筆、識別證夾、護貝膜等耗材，需要辦理採購，這時是由組員即上訴人負責向電腦通訊行弘昇電腦辦理採購，伊負責驗收，伊兼任組長前學校就一直跟弘昇電腦進行交易。至於如何取得弘昇電腦行的發票伊不清楚，核銷時都是組員已經將弘昇電腦通訊行的二聯式發票貼在支出憑證粘存單上，並在承辦人欄位蓋章，然後再呈給伊在驗收人欄位上蓋章，之後再逐級陳核到校長決行核可，再由會計室匯款給弘昇電腦行（見廉查卷㈣第3至5頁）；及擔任技檢中心全國檢定及發證管理科科長之林玉梅證稱：技檢中心的業務內容有辦理技能檢定和技能競賽，其中基準科辦理試題命製、檢定規範及訂定報檢資格；場地評鑑及監評人員培訓管理科，負責實作場地及機具設備評鑑和監評人員培訓管理；全國檢定及發證管理科，負責非特定對象人員的全國技能檢定和發證業務；專案科，負責專案檢定和即測即評即發證的檢定業務；競賽科，負責辦理競賽業務。此外，並就承辦檢定試務工作單位（如中州科大）之報帳核銷予以審核等語（見同上卷第41至45頁）。如若無訛，似亦均證述上訴人所承辦之試務工作，僅祇於學科、術科檢定監評後，蒐集發票據以製作各該梯次之支出憑證黏存單、核銷公文，而層報「經費收支明細對照表」、「支出憑證送審明細表」及「經費收支預算表（影本）」等文書核銷相關費用之業務。則其如何得以居於技檢中心專屬之國家機關公權力主體地位，行使委託機關核證發照職權，並藉此利用職務上之機會，向何機關詐取財物，原判決未於理由基於調查證據所得詳予勾稽釐清，難謂無證據調查未盡及理由欠備之違誤。三、上訴意旨執此指摘，非無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述部分違背法令情形，已影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，而有撤銷之原因，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決所認與上開有裁判上一罪關係之部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 109 年 12 月 3 日刑事第三庭審判長法官林勤純法官王梅英法官楊力進法官吳秋宏法官莊松泉本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 12 月 11 日

最高法院109年度台上字第4805號

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