109年度台上字第5102號｜刑事：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪｜裁判日期：109 年 11 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5102號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫上　訴　人（被　告）　李仁宗選任辯護人　郭明翰律師蕭萬龍律師陳志峯律師上　訴　人（被　告）　陳蓓芬陳月美李劍虹上二人共同選任辯護人　游文愷律師被　　　告　陳柏霖上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日、109年1 月15日第二審判決（108 年度上訴字第1249號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第5159號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、關於李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人李仁宗有其事實欄所載與林駿棋（另案審理）等人共同意圖營利，容留未滿18歲之A女及B女（以上二人姓名及年籍資料均詳卷）與他人為性交易；暨上訴人陳蓓芬、陳月美及李劍虹有其事實欄所載共同意圖使A女、B女與他人為猥褻、性交行為，而容留以營利等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處李仁宗共同圖利使未滿18歲之人為性交易罪刑（共2 罪），以及論處陳蓓芬、陳月美及李劍虹共同意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利各罪刑，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。三、被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。原判決已說明：證人A女、B女於偵查中，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且A女及B女於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，則其等於偵查中之證述，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自有證據能力等旨甚詳（見原判決第5 頁），核其所為之論斷，於法尚無不合。又原判決理由所敘：A女及B女經第一審傳喚到庭接受交互詰問，就李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹等人是否知悉其等為未滿18歲之女子，仍媒介、容留為性交易以營利等事項所證內容，或稱時日已久不復記憶，或其陳述與警詢時陳述之內容有所出入，而有前後不一致之情形。惟A女及B女於警詢時證稱其等於艾媚有限公司之酒店（下稱艾媚酒店）從事性交易之細節，較能具體指明，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，而其等於警詢時不及思慮為己或他人脫罪，亦未直接或間接與李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹有所接觸，較無受外力干擾之情形，是A女及B女於警詢時之證述，相較於其等於第一審之陳述，均具有可信之特別情況等旨（見原判決第4頁），又稽諸A女及B 女於警詢時所證稱其等於艾媚酒店從事性交易等情，為證明李仁宗本件圖利使A女及B女為性交易，以及陳蓓芬、陳月美、李劍虹本件共同意圖使A女及B女與他人為猥褻、性交行為而容留以營利等犯罪事實之存否所必要，從而，A女及B 女於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得作為證據。原判決雖誤認A女及B 女係為警查獲而為上開陳述，且漏未說明其等警詢時陳述，為證明李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹本件犯罪事實之存否所必要，惟尚不影響該等陳述具有證據能力之認定。李仁宗、陳蓓芬上訴意旨執此指摘原判決不當，並謂原判決認定A女及B女於警詢時及偵查中之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑A女、B女及證人柯建邦所為不利於李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹之指證，佐以證人3469A103042B、3469A103038A（姓名及年籍均詳卷）之證詞，復參酌艾媚酒店應徵廣告看板之照片、員工名冊、遠傳電信股份有限公司通聯調閱查詢單、查獲現場照片、現場臨檢紀錄表，以及李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹之供詞暨證詞，而據以認定本件李仁宗圖利使A女及B女為性交易，以及陳蓓芬、陳月美、李劍虹本件共同意圖使A女及B女與他人為猥褻、性交行為而容留以營利等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對李仁宗所辯：起訴書所指之犯罪時間，其已脫離艾媚酒店之工作，且對於A女及B女為未成年人，並於該酒店從事性交易一事，均不知情云云，暨陳蓓芬、陳月美及李劍虹所辯稱其等對於A女及B女於上開酒店與男客為猥褻、性交行為，均不知情云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，併敘明：A女及B女就其等有於艾媚酒店褪去上半身衣物，任由客人以口或手碰觸、撫摸身體重要部位等節，所述並無歧異，雖A女、B女就其等在艾媚酒店從事性交易之次數、具體時間、收費方式、酒店之抽成比例，以及有無出示身分證供李仁宗檢驗等節，先後陳述略有不同，然此或係因個人記憶力之強弱、觀察力及表達能力之差異所致，尚無礙其等就上揭主要情節所為證述之憑信性等旨，且就A女、B女與證人柯青青、陳郁菱、謝麗華、王郁叡、3469A103042B 之證述內容互為歧異，以及B女於偵訊之初否認與男客從事全套性交易之情，如何不足以資為有利於李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹認定之依據，亦說明其取捨之理由甚詳（見原判決第12至13、17至18頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，而關於李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。又原判決認定李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹本件犯行，並未以證人楊志豪之證詞為證據，亦非專以柯建邦之證詞為主要證據，是縱其所引用此部分證詞並無證據能力，然除去該部分之證據，綜合案內A 女、B 女之證述，以及艾媚酒店之員工名冊等證據，仍應為同一事實之認定，尚不影響本案判決之結果。李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題，並任憑己意，置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，爭執 A女、B 女等相關證據之證明力，就其等有無營利之意圖及本件犯罪故意之單純事實再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。五、基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障思想，民國94年2月2日修正公布之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯，固不待言。至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（參照94年2月2日修正公布刑法第28條之修正立法理由）。本件原判決於其事實欄記載：「李仁宗明知前來艾媚酒店應徵之 A女、B女係未滿18歲女子，仍與真正經營者及林駿棋等3人基於共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、圖利而媒介未滿18歲之人與他人為性交易之犯意聯絡，並與不知A女、B女係未滿18歲女子、而係基於共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留A女、B女從事性交易之陳蓓芬、陳月美、李劍虹等3 人之犯意聯絡，各分擔以下工作：…公關經理陳蓓芬、陳月美則負責招攬客人至酒店消費，並招待現場客人，少爺李劍虹負責遞茶水、清潔包廂等桌面服務事宜，並負責幫客人買單，而於附表一所示A女、B女擔任公關小姐期間，多次於密接之時間內，接續在該酒店內媒介、容留A女、B女以褪去上半身衣物，任由客人以口或手碰觸胸部之猥褻方式坐檯陪酒，且提供全套性交易之服務以營利。」等情（見原判決第2至3頁），依此記載，原判決係認定陳月美、李劍虹以自己共同犯罪意思而參與意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利罪之構成要件行為；其並於理由內說明：本件案發時，艾媚酒店之真實經營者僱用陳月美、李劍虹分別擔任酒店經理、少爺，由經理負責招攬客人至艾媚酒店消費，並媒介A女、B女至包廂提供脫衣陪酒之服務，如客人有全套性交易之需求，則另向該客人收取新臺幣（下同）3,200 元之代價，藉以抽取佣金，並可賺取客人提供之小費，少爺則負責清理包廂、遞酒菜等桌面服務事宜，並幫客人買單，藉以賺取客人提供之小費。再客人至艾媚酒店消費時，由A女、B女進入包廂以褪去上半身衣物，與不特定男客飲酒、伴唱之方式坐檯陪酒，任由客人得以口或手碰觸胸部，以此方式賺取小費。雖然A女、B女在包廂內為脫衣陪酒之猥褻行為，客人給予小費係由A女、B女取得，陳月美及李劍虹等人並未取得該項小費，惟艾媚酒店藉由小姐脫衣陪酒及全套性交易之服務，作為招攬生意之噱頭，增加客人來店消費之意願，並延長客人於店內停留之時間，因而增加檯費、包廂費及酒水費用等收益，即陳月美及李劍虹等人藉由上開容留、媒介 A女、B 女在包廂內脫衣陪酒及性交之行為，招攬客人至店內消費，以賺取客人繳付之檯費、酒費、小費等而牟取利益，是陳月美及李劍虹等人，均係為能獲取前開利益，而參與共同為容留、媒介猥褻之行為，故主觀上均有為自己或其他共同正犯營利之意圖，為本案之共同正犯等旨（見原判決第21至22頁），核其論斷，於法尚屬無違。陳月美、李劍虹上訴意旨謂其等行為僅應成立幫助犯云云，而指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。六、刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫澈刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。而所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。因95年7月1日修正施行前，刑法第231條第2項為常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，本非法定總括評價之集合犯。況刑法修正公布後已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除原刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。亦即於刑法修正前後，均不認圖利媒介性交或猥褻行為罪為集合犯。原判決認定陳蓓芬在艾媚酒店容留A女及B女分別於其附表一所示時間，在該酒店任由客人以口或手碰觸胸部之猥褻方式坐檯陪酒，且提供全套性交易之服務以營利等情，並認陳蓓芬意圖使A女、B女與他人為猥褻、性交之行為，媒介、容留之對象分別為A女及B女，對象不同，犯意個別，因而予以分論併罰，核其論斷，於法尚屬無違。陳蓓芬上訴意旨謂其上述犯行，應論以集合犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，顯屬誤解集合犯成立之要件，同非合法之第三審上訴理由。七、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。卷查：陳蓓芬為艾媚酒店之公關經理，與林駿棋共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，容留、媒介店內小姐巫欣怡、柯青青、王雅雯等人與不特定男客進行脫衣陪酒之猥褻行為。於103年4月2日凌晨1時10分許，警員駱俊宇、謝宜運喬裝男客至上開酒店消費時，由陳蓓芬帶同進入包廂後介紹艾媚酒店之消費方式係以客人人數計算，每位客人2 小時費用為2,000 元，嗣店內小姐即巫欣怡、柯青青、王雅雯等人進入包廂陪酒助興，陳蓓芬則不定時巡視包廂，巫欣怡、柯青青、王雅雯等人為獲取小費而與喬裝男客之員警玩骰子、吹牛等遊戲、跳熱舞，主動將上衣褪去，因而裸露乳房，警方見時機成熟乃表明身分，查得上情，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，嗣經臺灣桃園地方法院103年度訴字第659號判決，論處陳蓓芬圖利容留猥褻罪刑確定（下稱前案），此有前開判決電腦列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而依本件原判決之認定，陳蓓芬意圖使A女、B女與他人為猥褻、性交行為，而容留以營利之時間為103年6月中至103年9月（即原判決附表一所載時間），其於前案之犯罪時間則為103年4月2 日，兩者時間既無密接，且其各次犯行均可獨立成罪，依前揭說明，應為數罪併罰，尚難認得依接續犯關係論以包括一罪。則原判決事實欄所認定陳蓓芬共同意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利等犯行，既與其於前案所為上開犯行，並無裁判上一罪或實質上一罪關係，自不受前案確定判決既判力之拘束。陳蓓芬上訴意旨謂其前案犯行，與本案犯行有接續犯之實質上一罪關係，原審自應就其本案被訴犯行為免訴之判決云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。八、法院組織法於108年1月4日經修正公布，並於同年7月4 日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1，該條第1、2 項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院統一之見解。原判決理由說明如何認李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹成立本件犯罪之共同正犯，並援引本院73年度台上字第1886號及77年度台上字第2135號判決為其論據（見原判決第21頁），而本院73年度台上字第1886號判決於前開法院組織法修正公布前經選編為判例，惟其因仍有裁判全文可資查考，故於該法修正公布施行後，與本院裁判之效力相同，且其裁判要旨目前仍為本院統一之見解。原判決雖將所援引前開本院判決均誤載為判例，略有微疵，惟其關於上開被告成立本件犯罪共同正犯之論敘，經核於法並無不合，亦無不適用法則，或與本院上開判決歧異而有適用法則不當之違法情形，即不影響本案判決之本旨。陳蓓芬上訴意旨執此無關判決結果之微疵，而據以指摘原判決論其成立共同正犯為不當，亦非合法之第三審上訴理由。九、其餘上訴意旨（包括指摘原判決據上論斷欄贅引刑法施行法第1條之1，暨漏引刑法第2條第2項；以及原判決誤引本院判決案號，且未指出第一審判決之瑕疵等），均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件李仁宗、陳蓓芬、陳月美及李劍虹之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。貳、關於陳柏霖部分：一、本件原判決以不能證明被告陳柏霖有如起訴書犯罪事實欄所載意圖營利，容留未滿18歲之A女及B女與他人為性交易，及意圖使A女、B女與他人為性交行為，而容留以營利等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知陳柏霖無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明陳柏霖犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。二、證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權，倘其採證判斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就陳柏霖被訴意圖營利，容留未滿18歲之人與他人為性交易，及意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯行部分，經勾稽證人A女及B女之證詞，可見其等至艾媚酒店工作時，均由現場負責人李仁宗或林駿棋面試，並非由陳柏霖面試。復依李仁宗之證述內容，陳柏霖只是人頭，就該酒店現場之實際事務均不清楚，李仁宗係向綽號「小林」之實際經營者報告及請示，則陳柏霖就艾媚酒店之實際經營業務及應徵、面試等事項毫無所悉，顯非實際負責人。再觀諸卷附艾媚酒店之公司登記資料，顯示艾媚酒店係經合法登記營業，自不能以陳柏霖擔任合法登記營業之艾媚酒店名義負責人，推認其應知悉艾媚酒店之實際營業狀況。何況依卷附現場臨檢紀錄表內容，警員歷次前往艾媚酒店臨檢時，陳柏霖均未在場，皆由林駿棋負責應付警員臨檢，因認陳柏霖所辯稱其僅為登記負責人，對未滿18歲之A 女及B 女於該酒店從事性交易並不知情等節堪予採信，自不能逕認陳柏霖有前開犯行。至檢察官上訴意旨所執陳柏霖供承其擔任該酒店之登記負責人，每月可領取8,000 元之報酬等情，亦不能因此推認其知悉A女及B女於該酒店從事性交易一事。此外，卷內復查無其他證據足以證明陳柏霖確有如檢察官所指上開犯行，基於罪疑利於被告及無罪推定之原則，自不得遽為其有罪之判決。原判決因而撤銷第一審關於陳柏霖部分之科刑判決，改判諭知陳柏霖無罪，核與經驗、論理法則尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之裁量判斷於不顧，猶執原判決已審酌並說明不予以採取之證據資料，指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。綜上，檢察官此部分上訴意旨，無非對於原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 11 月 19 日刑事第四庭審判長法官徐昌錦法官周政達法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 11 月 24 日

最高法院109年度台上字第5102號

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