109年度台上字第5531號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：110 年 10 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5531號上　訴　人　謝文棋選任辯護人　紀育泓律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月11日第二審判決（107年度上訴字第440號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104 年度偵字第4001號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認上訴人謝文棋有其事實欄所載共同製造偽藥之犯行明確，因而維持第一審關於上訴人部分之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及認定犯罪事實所憑之心證理由。二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又事實審採證及事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，尚不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，佐以間接事實及經驗法則，對於事實所為之證明，倘已達確信之心證，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。本件原判決主要依憑證人吳光焜即時任內外化學工業股份有限公司（下稱內外公司）製造經理（後轉任副廠長）、洪崇琦（時任內外公司檢驗員）、張秀玲（時任內外公司倉管、包裝員工）、林雅苓（時任內外公司總務會計員工）、謝綺雯、黃琴喨（衛生福利部食品藥物管理署-下稱衛福部食藥署-科長）、林忠義（衛福部食藥署稽查員）等人之證述、共同被告陳文麟（內外公司董事長）、上訴人之部分供述，並卷附上訴人之勞保與就保被保險人投保資料、行政院衛生署函示、衛福部函文、稽查報告、「可治胃錠」、「克爛胃健錠」、「舒胃錠」（下稱本案藥品）之藥品許可證、內外公司之製造指令（即製造管制標準書或批次）、生產工作聯絡單等為據，敘明上訴人於民國99年10月某日起至101年7月某日止任職內外公司廠長期間，明知本案藥品許可證原核准主要成分（即藥事法規定之有效成分）制酸劑為「氧化鎂」，且明知藥事法第20條第2 款規定「所含有效成分之名稱，與核准不符者」，即屬偽藥，其基於與陳文麟、吳光焜、王慶宗（時任內外公司監製藥師）共同製造偽藥之犯意聯絡，擅自變更「氧化鎂」為「氫氧化鎂」，而使內外公司製造之本案藥品為「所含有效成分之名稱，與核准不符者」之偽藥，又氧化鎂與氫氧化鎂乃兩種不同有效成分之制酸劑，上訴人亦自承此兩種添加劑藥物之副作用及成本均不同（氫氧化鎂較氧化鎂便宜），另藥事法第20條第2 款規定之偽藥，並不包含「致生身體危害」之要件，故上訴人與其原審辯護人所辯內外公司製造本案藥品與其職務無關、氫氧化鎂對人體無害而不構成偽藥均無可採等旨，核其論斷，俱有卷存證據資料可憑，亦與證據法則、經驗法則、論理法則無違。三、檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項分別定有明文。此乃立法者課予檢察官偵查犯罪及提起公訴之法定義務，且檢察官為犯罪偵查之主導者，係唯一之偵查主體，又檢察官依其偵查結果若認證據足以證明被告之犯罪事實，除法律另有明文限制外（如毒品危害防制條例第20條規定之觀察、勒戒等保安處分前置原則、或少年事件處理法第3 條第1項第1款、第27條第1項、第2項規定之少年刑事先議權），原則上即得依同法第264 條規定之程式提起公訴，或依同法第451 條之規定，聲請法院為簡易判決處刑，殊無以其他機關或民眾並未移送或提出告發、告訴，即謂檢察官不得主動追訴犯罪之理。至於藥事法第101 條規定：「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送司法機關處理。」其立法意旨係違反藥事法規定除依藥事法規定受罰鍰處分外，處罰機關（藥事法第100 條規定參照）認有犯罪嫌疑時，具有移送偵查犯罪機關或公務員偵查犯罪之義務爾，非謂檢察官偵查、起訴（或聲請簡易判決處刑）違反藥事法之犯罪嫌疑人及犯罪事實，須經藥事法處罰機關移送，檢察官始得被動受理偵查，藥事法之上開規定，要非刑事訴訟法第228 條第1項、第251條第1項或第451條之特別規定。另依司法院釋字第808 號解釋理由，行為人之同一行為已受刑事法律追訴並經有罪判決確定者，如再依法處以罰鍰，始違反一罪不二罰原則。本件原判決已敘明檢察官依刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項之規定，於偵查後認上訴人有共同製造偽藥之犯罪嫌疑，因而提起公訴，並無檢察官起訴違背程序之情形，復說明藥事法第46條第1 項規定「經核准製造、輸入之藥物，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項。」所稱不得變更原登記事項，乃指藥物製造以外之其他行政登記事項，不包含本件藥事法第82條製造偽藥之行為，因而認上訴人及其原審辯護人所辯本件起訴違背法律程序、本件屬違反藥事法第46條第1 項之規定而應依同法第92條第1 項處罰云云俱無可採，而予以指駁等情，即無違法可指。上訴理由猶反覆爭執本件未經藥事法主管機關移送偵查，及雲林縣政府認內外公司違反藥事法第57條、第46條第1 項已予以裁罰，故本件起訴違背法律程序且違反一事不二罰云云，尚非適法之上訴第三審之理由。四、原判決業已說明其所認定上訴人共同製造偽藥之犯罪時間係自99年10月某日起至101年7月某日止之期間內，並未逾越上訴人於內外公司之任職期間，上訴理由所提製造管制標準書之製作時間既非在上訴人之任職期間內，原判決即無上訴理由所指以擬制推測之詞而為犯罪事實之認定，或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又林雅苓於偵查中所證之作業流程，乃營業部傳真「業務需求單」後之處理流程，與其於原審所證製造指令係由廠長室發出，上訴人在的話，就由上訴人審核並簽名等語，及吳光焜於第一審證述廠長將製造指令交付後才開始製造，製造指令依權責是由廠長審核後發出，製造現場則由其負責等語，乃製造流程前、後端之不同書面指令或通知，其等此部分證述並無矛盾之處，林雅苓於偵查中之證述，尚難為上訴人有利之認定，此部分並無判決理由不備或矛盾之違法。另吳光焜復於調詢中供稱上訴人確認生產之藥品符合許可證的規範，即會核准製造管制標準書等語，上訴人於調詢時並供承生產之藥品成分與核准許可證不符者都是偽藥，本案藥品應該是陳文麟指示更改配方，據其所知，內外公司一直以氫氧化鎂製造本案藥品等語，又吳光焜、上訴人於調詢及第一審均供稱內外公司於102年5月間因改建而停工就沒再生產、販售本案藥品等語，此與衛福部102年9月間派員會同所在地衛生主管機關人員到內外公司機動性查核，發現內外公司有違反藥事法之情形，並於 102年12月20日發文要求內外公司停止廠內全部西藥藥品之生產作業，兩者時序上前後有別，上訴人亦於第一審並供稱本案藥品之製造，與上述衛福部函文無關等語，是本件並無上訴理由所指上訴人於衛福部派員查核違規後，始經陳文麟告知內外公司使用未符合許可證所示氫氧化鎂之情，則原判決採吳光焜、洪崇琦、林雅苓、張秀玲之證述，並上訴人於調詢時所供內外公司係以較便宜的氫氧化鎂代替氧化鎂以節省成本等語為據，綜合判斷後，認本件偽藥製造指令之製作與發出，及製造流程之管控，乃陳文麟、上訴人、吳光焜、王慶宗基於犯意聯絡，明知本案藥品所含有效成分名稱與核准不符而共同參與，同為製造偽藥之共同正犯，再就證人陳當和所證有利上訴人部分如何不足採之理由，詳予說明，即無上訴理由所指原判決理由矛盾或不備，或未盡調查職責之違法可言。上訴理由就此部分反覆爭執本案藥品之製造非關上訴人權責，其係事後知悉本案藥品主要成分云云，並非依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。五、綜合前旨及其他上訴理由，上訴人指摘原判決違法，乃對於原審就起訴程序為合法之認定、證據取捨及判斷證明力之適法職權行使，並已予指駁之陳詞，徒以己意，重為爭執，任意指為違法，難謂符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。六、應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 10 月 7 日刑事第三庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 10 月 13 日

最高法院109年度台上字第5531號

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