最高法院109年度台上字第5870號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5870號上　訴　人　蔡進福選任辯護人　宋永祥律師上　訴　人　王鈺賢選任辯護人　謝志揚律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月31日第二審判決（108年度上訴字第2039、2043號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第3745、3746號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於蔡進福、王鈺賢犯罪所得沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（蔡進福、王鈺賢犯罪所得沒收）部分：壹、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載前後齟齬，或與所採之證據不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。是對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，如原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回更審，其餘本案部分予以判決駁回。貳、本件原審審理結果，認定上訴人蔡進福、王鈺賢（下稱蔡進福2 人）確有其事實欄三、四分別所載之犯行，因而維持第一審關於其2 人沒收犯罪所得部分之判決，固非無見。惟查：㈠、原判決事實四認定：蔡進福與其所屬名稱「海旺天下」之轉帳車手集團（下稱轉帳車手集團）成員及所配合如其附表（下稱附表）七所示各該詐欺電信機房成員，先由各該詐欺電信機房成年成員在不詳地區、以不詳方式向不特定大陸地區民眾詐欺取財得逞，並匯款不詳金額至轉帳車手集團掌控之大陸地區銀聯卡人頭帳戶，再由該集團成員依指示提領詐欺所得贓款，蔡進福取得車手領得之詐欺贓款後，扣除轉帳車手集團應得部分，其餘款項即交予詐欺電信機房，轉帳車手集團因而獲取附表七各編號「當日轉帳車手集團實際獲利」欄所示金額之犯罪所得等情（見原判決第4 頁16行至次頁第2 行、第105至107頁）。如果無訛，附表七各編號「當日轉帳車手集團實際獲利」欄所示金額，似為轉帳車手集團而非蔡進福取得。理由竟以該「當日轉帳車手集團實際獲利」欄所示犯罪所得，均未扣案，逕認屬蔡進福1 人之犯罪所得，對其宣告沒收、追徵（見原判決第42頁第4 行），即有未合；㈡、依原判決事實三之認定，王鈺賢取得如附表三編號1至編號115所示偽造完成之銀聯卡後，即自行或推由其他不詳姓名年籍之成年人，先後持偽造銀聯卡至自動櫃員機小額提款（無證據證明提領款項為民眾受騙所匯入的款項）並列印交易明細表，以測試確認偽造銀聯卡能否正常使用等情（見原判決第3 頁第24至29行），倘若屬實，提領附表三款項者，似非僅王鈺賢1 人。惟原判決理由就此部分提領之款項共計新臺幣119,100 元，僅敘明並未扣案，逕認均屬王鈺賢之犯罪所得，對其宣告沒收、追徵（見原判決第41頁第26 行以下至次頁第1行），亦有未洽。以上各情，均有理由矛盾之違法；㈢、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，且參照民法第271 條、民事訴訟法第85條第1 項前段等規定之法理，即係平均分擔之意。第一審認定：王鈺賢與不詳成年成員等共同行使偽造金融卡之犯罪所得119,100 元；蔡進福與所屬轉帳車手集團成員及配合之詐欺電信機房成員因加重詐欺如附表七各編號「當日轉帳車手集團實際獲利」欄所示犯罪所得，均未扣案，且蔡進福、王鈺賢分別對於各該不法所得享有共同處分權限，難以區別各人分得之數，均分別應負共同沒收之責等情（見第一審判決第32頁第20行以下至次頁第2 行），惟未予認定其平均分擔之金額，此部分沒收之宣告，即有違誤，原審未予糾正，仍維持第一審此部分沒收之判決，同有未當。參、蔡進福2 人上訴意旨，指摘原判決關於其等犯罪所得沒收部分違法，為有理由，且事涉其2 人應沒收犯罪所得範圍之調查、認定，影響於沒收事實之確定，本院無從自為判決，應認此部分有撤銷發回更審之原因。乙、上訴駁回部分：壹、（蔡進福、王鈺賢）加重詐欺取財、偽造金融卡有罪部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定蔡進福2 人有相關所載加重詐欺取財、偽造金融卡之犯行明確，因而維持第一審論處蔡進福犯三人以上共同詐欺取財（均累犯）4 罪刑，及依想像競合犯，從一重論處王鈺賢共同犯偽造金融卡（累犯）罪刑，暨相關其餘沒收之判決，駁回蔡進福2 人該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。三、按證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決綜合蔡進福部分供述，證人即警員林佳宏之證言，扣案如附表六所示手機，及手機內雲端硬碟擷取如附表七所示「海旺天下」帳務資料、暱稱「海旺天下（帳號bmw.168. com）」之通訊軟體SKYPE 對話紀錄，暨第一審勘驗筆錄及照片；另依憑王鈺賢於警詢、偵查時之自白，證人石畯科、許閔雅之證言，卷附財團法人聯合信用卡處理中心函件、財金資訊股份有限公司函送之銀聯卡交易筆數彙總表、自動化服務機器（ATM ）銀聯卡提款/ 查詢交易明細表，扣案如附表三所示銀聯卡115 張。酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果。分別認定：㈠、蔡進福有所載與其轉帳車手集團成年成員及如附表七所示各該詐欺電信機房成年成員等3 人以上，共同基於意圖為自己不法之所有，詐騙不詳大陸地區民眾；㈡、王鈺賢有所載與姓名年籍均不詳而綽號「阿樂」、自稱「陳先生」或「陳志偉」之成年人，及其他不詳姓名年籍之成年人，共同基於意圖供行使之用，而偽造金融卡等犯罪事實。並就蔡進福部分，逐一說明：㈠、扣案如附表六編號1至5之手機係蔡進福所有並使用，警方由附表六編號1 之手機內拍攝擷取之「海旺天下」帳務資料，乃有關本件詐騙集團中，負責向大陸地區民眾詐騙的機房成員、負責提領贓款的車手、負責向車手收款後轉交機房之水房成員間分贓拆帳資料，蔡進福對該等資料內容，知之甚稔；㈡、手機內之SKYPE 對話紀錄暱稱「海旺天下（帳號bmw.168.com）」者為蔡進福，依其於民國104年12月25日與詐欺電信機房代號「金氏1新」（帳號bbnnmm111f）之對話，後者表示：「今天做7；剛開始3、4天」，其回應：「了解唷；恩恩；都有進帳；不錯唷」等語之互動過程，可知代號「金氏1 新」當日是將該機房詐欺犯罪之所得通知蔡進福，並經蔡進福回報該機房詐得款項均已入帳。又依蔡進福曾於105 年1月22日與SKYPE暱稱「大黃蜂之喜洋洋」（帳號qaz00000000 ）之對話紀錄內容可知，代號「大黃蜂之喜洋洋」機房成員係與蔡進福核對詐騙款項之過程，除可證明帳務資料確為蔡進福所屬詐欺集團從事詐騙犯罪所為之紀錄外，參酌蔡進福於警詢中就帳務資料中有關「草」、「匯率」、「成數」等欄位所為之解釋，及蔡進福於SKYPE 與機房成員之對帳內容，包括詐取所得金額、人民幣與新臺幣之匯率及兌換金額、拆帳比例等情，均可認蔡進福與所屬詐欺集團其他成員間具有犯意聯絡、行為分擔。另就王鈺賢部分，敘明其自白如何與事實相符及其如何與綽號「阿樂」等人成立共同正犯等旨綦詳。復本於證據取捨之職權行使，分別對於蔡進福2 人否認犯罪及其等辯護人之各辯解如何委無足採，及卷附內政部警政署刑事警察局107年7月26日函文內容如何不足為蔡進福有利之認定，復依調查所得，記明其取捨判斷之理由。進而分別判斷蔡進福2 人之犯行，均已記明認定所憑之證據及理由。核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦非原審主觀之推測，無所指證據調查未盡、理由不備、矛盾或不適用法則或適用不當之違法可言。四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依累犯加重其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處王鈺賢有期徒刑2年6月之量刑，已兼顧其他相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，且依原判決認定王鈺賢所犯情狀，尤無專以其犯後態度為刑之裁量，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。至其他案件之情節及量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，究不得執為原判決違背法令之論據，王鈺賢執此指摘原判決對其科刑違背平等、比例原則，並非第三審上訴之適法理由。五、依司法院釋字第775 號解釋文意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。原判決就王鈺賢如何依累犯規定加重其刑，已記明其裁量理由，依所犯情節，無因累犯加重其刑，致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤。六、蔡進福2 人上訴意旨，或對原判決已明白論斷之事項及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，或持憑己見，對於科刑裁量權之適法行使，指摘原判決違反上開司法院解釋意旨，或主張犯後態度良好，指摘原判決量刑過重，或主張有不適用法則、證據調查未盡、理由不備、矛盾等前情，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，均非上訴第三審之適法理由，應認其等此部分上訴違背法律上之程式，均予以駁回。又王鈺賢對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則對於原判決認與之有想像競合關係之非法由自動付款設備取財罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。貳、（蔡進福）恐嚇危害安全罪部分：一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，（修正前）刑事訴訟法第348條第1項定有明文。次按同法第376條第1項所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。二、本件蔡進福不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為其另犯恐嚇罪部分，亦已提起上訴。經查，此部分原判決係維持第一審論處蔡進福恐嚇危害安全罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，蔡進福猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。中華民國 110 年 11 月 3 日刑事第九庭審判長法官段景榕法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟法官鄧振球本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 11 月 9 日

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