109年度台上大字第1089號｜刑事：一、台　胡財誌違反毒品危害防制條例提案大法庭案。｜裁判日期：109 年 08 月 26 日

最高法院刑事提案裁定　　　　　　 109年度台上大字第1089號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯被　　　告　胡財誌選任辯護人　林正欣律師下列法律問題，本庭經評議後，因所擬採之法律見解，與本院先前裁判歧異，爰提案予刑事大法庭裁判：本案提案之法律問題轉讓甲基安非他命之行為，於現行法制下，同時該當於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。應如何論處？理　由一、本案基礎事實：本案原審認定被告胡財誌轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人，觸犯毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。二、本院先前裁判所持之見解：應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。㈠毒品條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。另管制藥品與禁藥定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，即非禁藥（藥事法第11條、第22條第1 項），在管制藥品管理條例（下稱管制藥品條例）之規範下，仍可製造、輸出入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、持有，並無藥事法附屬刑法法規之適用。又查毒品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品條例規定進行查緝。毒品條例與管制藥品條例兩者規範事項顯然不同（前者為毒品，後者為管制藥品），後者亦無刑事罰。故管制藥品條例與毒品條例兩者為相配套之法律，併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。自不能以毒品條例為（修正前）管制藥品條例第1 條所定之「其他有關法律」，認毒品條例為管制藥品條例之特別法；而管制藥品條例依藥事法第1條第1項但書規定，復優先於藥事法而適用，率認毒品條例為藥事法之特別法。㈡中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」故兩法規間，倘具有特別法與普通法關係，因普通法屬於原則法，特別法屬例外法，依據「例外法使原則法失效」之法理，遇有普通法與特別法均有刑罰規定之競合情形時，普通法即失效，且具有一般性，在所有個案中，均再無適用餘地。至行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有毒品條例第8條第2項之適用。然第二級毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品條例第8條第2項及藥事法第83條第1 項二者，並無必然之取代關係。故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，優先適用藥事法第83條第1項論罪。（本院103 年度台上字第1268號判決，其他相同見解：106年度台上1742號、109年度台上字第1166號、109 年度台上1324號等判決）三、本庭擬採之法律見解：應論以毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。㈠甲基安非他命為毒品條例所列管之第二級毒品，並經前行政院衛生署先後於民國75年7 月11日，以衛署藥字第597627號函，及97年8 月21日，以衛署藥字第0970037760號函公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，有各該函文為憑。轉讓甲基安非他命行為，雖同時實現毒品條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之構成要件，然因所侵害者同為維護國民身心健康之社會法益，上開規定任擇其一適用，即足以完全評價轉讓甲基安非他命之犯罪事實，為免重複評價，自須依其最適者論處罪刑，即所謂法條競合。㈡按同一犯罪行為因法條錯綜複雜，造成同時存在二個以上可適用之法條，然僅得適用其一之法條競合關係，可分為普通規定與特別規定間之特別關係、基本規定與補充規定間之補充關係、吸收規定與被吸收規定間之吸收關係三種類型。依德國學者Wessels 之見解，若形成法條競合中的二刑罰規定，其中一規定，在概念上必然包含另一規定的所有要素，且實現該規定的構成要件時，亦當然實現該另一規定的構成要件，則此二刑罰規定係處於法條競合之特別關係，前者為特別規定或特別法，後者為普通規定或普通法。是多數法規範間，是否屬法條競合之特別關係，繫於其構成要件之實現上，互相間是否存有上開必然之關聯性，且特別關係中之特別規定與普通規定，係指同一法條競合關係下多數法規範優、劣位之相對關係，非絕對不變。不同之法條競合下相競爭之法規範，亦互不相同，此法條競合中之特別規定，於彼法條競合中，非必為特別規定。從而藥事法與毒品條例相對於刑法，雖均為刑法之特別法，然二者間，並不因此即不可能存在法條競合之特別關係。㈢特別關係中競合之二刑罰規定，普通規定或透過新概念要素的加入，或將原有概念要素特殊化以縮小犯罪構成要件規範的範圍，而成為特別規定，故普通規定之構成要件相對於特別規定，是規範涵蓋範圍較廣的上位概念，特別規定之構成要件則是較狹義的下位概念。邏輯上，較狹義的特別規定應優先於普通法適用，否則，特別規定將不具有任何規範功能而失其制定之意義。此不獨特別刑罰規定所被賦予之特別構成要件，相較於普通刑罰規定，係加重要素之情形；縱屬減輕要素，亦然。此觀諸屬加重情形，例如：刑法第272 條殺害直系血親尊親屬罪相對於同法第271條第1項殺人罪、刑法第321條第1項加重竊盜罪相對於同法第320條第1項普通竊盜罪，固分別從較重之殺害直系血親尊親屬罪、加重竊盜罪等特別規定處斷；即使屬減輕情形，例如：刑法第274條第1項生母殺嬰罪相對於同法第271條第1 項殺人罪、刑法第212條偽造特種文書罪相對於刑法第210 條偽造文書罪，依然論以較輕之生母殺嬰罪、偽造特種文書罪等特別規定即明。故特別規定優於普通規定適用，乃特別關係之法條競合下，法律適用之通則；易言之，於法條競合之範圍內，特別規定排除普通規定之適用。至於「重法優於輕法」「後法優於前法」等原則，於存在特別關係之數法規範間，並無適用之餘地，中央法規標準法第16條即其例證。是法條競合特別關係中普通規定之法定刑，縱嗣因法律修正，致較特別法為重，而有輕重失衡之疑慮者，因事屬立法自由形成之範疇，應另循其他正當管道救濟。㈣藥事法及毒品條例中之刑罰規範，相對於刑法之規定，縱均屬特別法，然依二者適用之客體觀之，藥事法所規範之藥物，包括藥品及醫療器材，而藥品之範圍，更舉凡一切足以影響人類身體結構、生理機能之藥品（含原料藥及製劑）及用以配製該藥品之藥品（含原料藥及製劑）均屬之，為該法第4條、第6條所明定，另毒品條例所規範之毒品，依其第2 條第1 項規定，係指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，自屬足以影響人類身體結構、生理機能之藥品，足徵毒品條例規範之「毒品」，係藥事法原有構成要件要素中「藥品」概念之特殊化，其規範範圍僅限於藥事法所規範藥品之一部分；再就該二法律關於轉讓行為之處罰規範而言，藥事法第83條第1 項處罰之轉讓禁藥、偽藥行為，規範之客體仍以藥事法所規範之上開藥品為範圍，僅此等藥品之製造、調劑、輸入、輸出、販賣、陳列，或違反中央衛生主管機關明令公告之禁令、或未經核准，或標示不實等，致取得、使用或處分過程違法，而成為稽查、取締處罰之禁藥、偽藥，反觀毒品條例第8 條第2 項處罰之轉讓行為，其客體第二級毒品，性質上本屬藥事法所規範藥品之一部分，已詳如前述，且該第二級毒品中，除甲基安非他命業經公告為禁藥外，其他第二級毒品，依同條例第4、5、10、11條之規定，亦禁止製造、運輸、販賣、施用、持有，為違禁物，其經依藥事法公告禁止者，自屬禁藥，縱未經依該法公告禁止，因不可能許可製造，亦屬偽藥，故毒品條例所處罰轉讓行為之客體範圍，仍僅為藥事法所規範之一部分。從而毒品條例處罰轉讓第二級毒品之規定，在概念上必然包含藥事法轉讓禁藥、偽藥處罰規定所有要素，且實現前者之構成要件時，亦當然實現後者之規定，此二刑罰規定係處於法條競合之特別關係；毒品條例處罰轉讓行為之規定，係將藥事法處罰轉讓行為規定原有概念要素特殊化，致規範範圍僅藥事法該處罰規定之一部分，相對於藥事法該處罰規定，為特別規定，自應優先適用。四、徵詢刑事其他各庭之結果：經徵詢刑事其他各庭，第一庭、第二庭、第八庭同意本庭見解；第五庭、第七庭、第九庭維持先前裁判見解；刑事第四庭、第六庭另提出其他見解，分別詳如附件一、二。五、本庭指定庭員蔡彩貞法官為刑事大法庭之庭員。中　　華　　民　　國　 109　　年　　8　　月　　26　　日最高法院刑事第三庭審判長法　官　洪　昌　宏法　官　李　錦　樑法　官　林　孟　宜法　官　吳　淑　惠法　官　蔡　彩　貞本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　 109　　年　　8　　月　　31　　日

最高法院109年度台上大字第1089號

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