110年度台上字第1556號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：110 年 05 月 06 日

蘇芝弘院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1556號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀被　　　告　蘇芝弘上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年7 月28日第二審判決（109 年度上訴字第1454號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第5989號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告蘇芝弘於民國107 年5 月12日晚間11時許前之不詳時日，自某姓名不詳之人取得可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍1 支、霰彈槍子彈4 顆及非制式子彈12顆（下或稱扣案槍、彈），而未經許可而持有之。嗣於同年月12日晚間11時許，被告攜帶上開槍枝及子彈至新竹市北區榮濱南路與西濱路口之金沙酒店前意圖滋事，經警方獲報趕往現場查緝，被告即趁隙將裝有上開槍枝及子彈之羽球袋及側背包各1 個棄置在路旁草叢內並逃離現場，警方旋即在上述草叢起獲前揭槍枝及子彈等情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝，及同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌；然經審理結果，認為尚不能證明被告有上開被訴非法持有槍枝與子彈之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。二、惟查：㈠、證據雖已調查，然若有其他攸關判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件檢察官起訴意旨認被告涉有前揭未經許可持有槍、彈犯嫌，已舉被告之部分供述（即供承其於本件案發當晚，曾在警方起獲本件扣案槍、彈處所附近之「金沙酒店」等情），以及證人胡其廣、魏○龍分別於警詢及偵查中所為不利於被告之供述（即本件扣案之槍、彈係被告因與他人發生糾紛，而於案發當晚攜帶至金沙酒店，因適遇警方查緝而將該槍、彈丟至路旁草叢。伊等被警方帶至警局調查後，被告曾打電話告知伊等可將本件非法持有槍、彈之事推給綽號「阿南」之余晨愷，故伊等於警詢之初始不實供稱扣案槍、彈係綽號「阿南」之余晨愷所有云云，實則當時余晨愷並未在現場，本件扣案之槍、彈實係被告攜帶至案發現場等語），暨證人余晨愷於偵查中證稱：伊於本件案發當晚並未到過案發現場，警方所起獲之槍、彈亦非伊所有；本件案發後，被告與胡其廣有一起來找過伊，胡其廣說要請伊頂替本件非法持有槍、彈之案件，而被告則給伊錢，伊起初答應頂罪，但後來因未收到安家費，故伊不願意再頂罪，而將實情供出等語，為其論據。原判決則以：⑴、本件案發當時在場之林志陽（代駕司機）、陳振光（胡其廣之友人) 均未指證本件扣案之槍、彈為被告所有。⑵、證人胡其廣與少年魏○龍原先均指證扣案之槍、彈係綽號「阿南」之余晨愷所持有，惟嗣後卻均改稱：本件扣案之槍、彈係被告所持有，伊等被警方逮捕送至警局後，被告打電話向胡其廣稱：可將扣案槍、彈之事推給綽號「阿南」之余晨愷云云，伊等始於警詢時供稱：扣案之槍、彈係綽號「阿南」之余晨愷所持有云云，其2 人所述前後不一，不足採為被告犯罪之證據。⑶、證人余晨愷於偵查中雖指稱扣案槍、彈係被告所有，被告要求伊頂罪云云，惟嗣於原審卻改稱：係胡其廣要求其頂罪，伊不知扣案槍彈為何人所有云云，其所述前後不相一致，亦不足採為被告犯罪之證據。且依時任新竹市警察局第三分局偵查隊之偵查佐詹桂炎於第一審之證詞及警方調查犯嫌之流程，胡其廣於警局並無與他人聯絡之機會，胡其廣嗣後翻異前詞改稱其於警局接獲被告電話後，即與林志陽、陳振光及魏○龍等多人串證而一致指證余晨愷為非法持有扣案槍、彈之人一節，殊難想像，自不足採信。⑷、由余晨愷及其母余莉莉之證詞，可知與其等洽談頂罪及安家費之人均係胡其廣，而非被告，因認尚難以余晨愷前後不一之指證，遽為不利於被告之認定。㈡、惟卷查：胡其廣、魏○龍、陳振光、林志陽及陳君霖等人係於107 年5 月12日晚上因涉嫌非法持有本件扣案之槍、彈而被警方逮捕送至警局調查，迄至翌（13）日上午8 至9 時許，始由警員對其等製作詢問筆錄。警員詹桂炎於第一審雖證稱：當時伊與同事分開製作犯嫌之筆錄，犯罪嫌疑人不會聽到彼此的回答，也沒有機會聽到胡其廣說什麼，印象中從製作筆錄到移送地檢署，胡其廣沒有與其他犯罪嫌疑人聯絡之機會，一般會把人犯盡量隔離起來，移送地檢署過程中，在車上除了駕駛之警員外，還有戒護人員，與人犯是一比一配置，不會讓他們交談；夜間訊問原則上是讓嫌疑人休息，警察局候詢室大約有4到5個隔間，會分開1人1間，不會把他們關在一起，基本上不會讓他們交談；一般流程是人犯到警局候詢室時，身上物品都要交出來統一保管，不會讓犯罪嫌疑人自己保留手機，要從警局帶到分局偵查隊作筆錄時，才會把物品交還給人犯等語（見一審卷第295至299頁）。然其所述似係指警局一般調查犯嫌之流程規定而言，胡其廣等人在警局候詢期間是否確實經警方加以隔離監督，並保管其等所持有之行動電話，而斷絕其等與外界聯路之機會，尚非確切明瞭。且依警員詹桂炎於第一審之證述內容，其並未參與案發當晚查緝槍、彈之事，而係於案發後翌（13）日上午8、9時許，始返回偵查隊協助製作筆錄，則其對於胡其廣等人於12日晚間被帶回警局後至其於翌（13）日返回偵查隊期間，究竟有無機會使用手機對外聯絡或與在警局之其他嫌疑人交談，似未親自見聞。且其復陳稱：犯罪嫌疑人在候詢室時原則上會隔離，但仍有可能交談，且進入候詢室依標準作業流程會要求犯罪嫌疑人交出手機，但離開時即會交還。而其對於協助製作本件筆錄期間，胡其廣等人之手機有無被扣留保管，則表示不知情及不能確定，亦無法確定胡其廣於製作筆錄以外之時間有無使用手機之事實等語（見一審卷第289 至298 頁）。則胡其廣在警局調查期間是否有以電話與外界聯絡或與其他同案被逮捕之嫌犯彼此交談之機會，即非全然無疑。而胡其廣於偵、審中除一再指證扣案之槍、彈並非綽號「阿南」之余晨愷所有，而係被告所有之外，並已詳細解釋其等於警詢初始之所以一致作不實指證（即指證扣案槍、彈係綽號「阿南」者所有，而非被告所有）之原因係出於被告來電之指示所致。並稱：「（問：羽毛球袋確定是蘇芝弘自己丟的，沒有其他人碰過嗎？）對」、「（問：在警察局做筆錄時，你為何沒有講實話說羽毛球袋是蘇芝弘放的？）當時我們到三分局的時候，三分局的長官就叫我們把槍主叫過去，因為羽毛球袋在草叢找到的，就叫我們把槍主叫過去，然後我就聯絡蘇芝弘說趕快找一個槍主過來，我是107年5月13日早上聯絡蘇芝弘的，我們就很密切在聯絡，一直到下午蘇芝弘才傳了一個余晨愷的姓名，說『微禿』什麼的，說了余晨愷的大概長相，叫我們全部就指認是余晨愷的，蘇芝弘說他已經喬好了」、「（問：當天你們大家會到金沙酒店，也都是因為蘇芝弘透過你請求支援，你再找人過去，是否如此？）是」、「（問：你認識蘇芝弘的女朋友嗎？）就是蘇芝弘的女友來幫我們全部交保，交保了以後，蘇芝弘在雲林收押禁見的時候，他女友又來找我，問我在雲林看能不能找些關係幫蘇芝弘」、「（問：可以辦理交保後，當時是誰聯絡朋友、家屬辦理交保的？）我聯絡蘇芝弘，然後蘇芝弘找這個人來幫我們交保，我們所有人都是她交保的，當時我並不認識這個幫我辦理交保的人，是蘇芝弘說他會叫他女朋友來幫我們交保」、「（問：所以確定本案起訴的槍械確實是蘇芝弘所有的嗎？）是」等語（見一審卷第303至306頁）。胡其廣前揭關於被告指示其以綽號「阿南」者為被告頂罪部分證述，核與證人魏○龍及余晨愷在偵查中所證述之情節完全相符（見少連偵字第58號卷第194至195頁）。參以胡其廣等人於警方調查時既均否認扣案之槍、彈為其等所有，則警方為釐清案情，指示胡其廣聯絡真正之「槍主」出面接受調查，似非情理之外。從而，胡其廣前揭所稱「三分局的長官就叫我們把槍主叫過去，因為羽毛球袋在草叢找到的，就叫我們把槍主叫過去，然後我就聯絡蘇芝弘說趕快找一個槍主過來」一節，似非全屬無稽。若其此部分所述可信，則胡其廣於警局候詢時即非全無打電話與被告聯絡之機會。且依胡其廣前揭所證稱：其被警方逮捕調查後，先聯絡被告，被告再聯絡其女友前來幫其等全部辦理交保手續一節，若屬可信，則胡其廣於被警方逮捕後顯有與被告聯絡之情形，否則被告如何能知悉上情而請其女友前來為胡其廣等人辦理交保手續？究竟實情如何？胡其廣等人在警局及候詢期間是否確實被隔離監督，並斷絕其等與外界聯絡及彼此互相交談之機會？警方將胡其廣等人帶回警局調查後，有無指示胡其廣等人供出或聯絡「槍主」（即本件扣案槍、彈之真正持有人）出面投案接受調查？若有，是否因此容許胡其廣使用其行動電話與外界聯絡？又本件胡其廣、魏○龍、林志陽、陳振光及陳君霖等人被警方逮捕以後，係由何人為其等辦理交保手續？該辦理交保之人是否如胡其廣所稱係被告之女友？若是，被告如何知悉上情？而其若與本案無關，則其何以請其女友出面為胡其廣等多位嫌犯辦理交保手續？該等具保之保證金額若干？為何人所提供？若係被告所提供，其原因何在？以上諸多疑點均與胡其廣、魏○龍與余晨愷所為不利於被告之指證是否可信攸關，影響於本件事實真相之釐清，猶有深入詳加調查明白，並於理由內加以論敘說明之必要。原審對上述疑點俱未詳加調查釐清，亦未深入究明胡其廣、魏○龍與余晨愷所述前後未盡一致之真正原因，僅以其等所述前後不一，即逕予摒棄不採，遽為有利於被告之認定，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。另余晨愷於第一審證稱：「（問：究竟當時蘇芝弘有無叫你頂107年5月12日這把霰彈槍的罪？）107年5月20日，我、胡其廣及蘇芝弘在新竹火車站有碰面，胡其廣有講到槍的事情，胡其廣跟我說反正我刑期已經這麼長了，但錢是蘇芝弘拿給我的，胡其廣的意思是叫我把這個事情擔下來，後面的事情他們會去做，就是我在關的時候可能需要用到一些花費，他們會幫忙」、「（問：當天在車上胡其廣及蘇芝弘有無說那把槍到底是誰的？）沒有，他們都沒有講說槍是誰的，但是是胡其廣跟我講的，錢是蘇芝弘拿給我的」、「（問：所以當初你一開始會答應胡其廣及蘇芝弘，是因為他們答應要給你安家費？）是」、「（問：你知道頂罪可以拿到安家費，應該很確定是要幫何人頂罪，是否如此？）當初我是透過他們認識的，他們兩個人一起出現，講的人是胡其廣，但當天拿零用錢給我的人又是蘇芝弘，所以我也不知道到底這把槍是誰的」、「（問：你於偵查中提到『蘇芝弘告訴我他在107年5月12日被人家砸車，他去金沙酒店樓上想要拿槍，但是出來的時候遇到警察，槍就掉了』，是否正確？）蘇芝弘跟我說這件事情是從金沙什麼上去拿槍，不知道是上去還是哪裡拿槍，後面警察就來了，然後有這件事情，蘇芝弘有跟我講到這一段」等語（見一審卷第185至195頁）。另證人即余晨愷之母余莉莉於108年1月31日偵訊時證稱：「（問：余晨愷說有件槍砲案件，有人私下跟你接觸，有無此事？）有，蘇芝泓，另外一個人我忘記了，但是聯絡我的人都是另外一個人」、「（問：這個人怎麼跟你聯絡？）打電話給我。對方打電話給我有講到安家費的問題」、「（問：余晨愷有沒有跟你說為什麼這些人提到安家費？）就是要余晨愷頂下槍砲的案子」、「（問：另外一個人跟你提到安家費，是怎麼說這件事？）107年5月21日余晨愷被抓後，寫了兩封信給我……。我去看余晨愷後，余晨愷說他簽了一份自白書，跟槍砲有關，雖然是他自己親自簽名，但是蘇芝弘也在場，余晨愷要我打電話給蘇芝弘及另外一個人要安家費，所以就給我蘇芝弘及另外一個人的電話。當我聯絡蘇芝弘時，蘇芝弘說余晨愷並沒有幫他做很多事情，要我不要再打這支電話，要打就打另外一支電話」、「（問：余晨愷為什麼要幫別人頂罪？）可能為了安家費吧。他說家裡這樣也好過，他在關時也會比較好過」、「（問：後來胡其廣還有再跟你聯絡嗎？）沒有了，我早就跟余晨愷說把事實都講出來，我就沒有再關心這些事情了，後來我打電話求證才知道蘇芝弘也被關。胡其廣告訴我，蘇芝弘就是為了籌余晨愷的安家費才在雲林被抓」、「（問：你在信中寫說『要由胖哥的母親跟你談』，胖哥是誰？）胖哥就是蘇芝弘，但是蘇芝弘的母親沒跟我談，從頭到尾都是胡其廣在談」等語（見偵字第7265號卷第143至144頁）。依其2 人上揭證述內容以觀，胡其廣雖較為主動積極出面與余晨愷及余晨愷之母余莉莉洽談由余晨愷出面頂罪之事，但被告亦有相當程度之參與，甚至在胡其廣與余晨愷洽談頂罪之事時亦在場，並給予余晨愷零用錢，而余晨愷亦迭稱有與被告及胡其廣談及頂罪安家費之事，嗣因未取得安家費，故不願意頂罪等語。若其2 人上開所述俱為可信，則被告與胡其廣似均與本件扣案之槍、彈有所關聯，且均曾出面洽請余晨愷頂罪承擔本件非法持有扣案槍、彈刑責，而非僅與胡其廣有關，而與被告全然無涉。究竟余晨愷及余晨愷之母余莉莉前揭證述是否可信？若屬可信，則被告是否與本件非法持有扣案之槍、彈有關？否則其何須參與洽商由余晨愷出面頂罪之事？又胡其廣雖較被告積極與余晨愷之母余莉莉洽談頂罪之事，然依上開2位證人所述被告參與之情形，有無可能係因其2人對於本件非法持有槍、彈之案件均具有利害關係所致？否則何以余晨愷與其母均提及被告亦曾參與洽談頂罪及安家費之事？此外，被告與證人胡其廣、魏○龍與余晨愷間之關係如何？彼此有無怨隙？若被告確與本件非法持有槍、彈案件無關，何以上述3 位證人及余莉莉均甘冒偽證之風險，而作不實之證詞以構陷被告？其原因何在？以上諸多疑點，亦攸關本件事實真相之釐清，併有深入詳加調查明白之必要。原審對上述疑點亦未一併詳加究明釐清，僅以胡其廣較為積極主動與余晨愷之母余莉莉洽商由余晨愷頂罪及安家費之事，而置被告參與其事之部分於不論，遽謂不能證明被告有本件被訴犯行，亦嫌調查未盡。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第 397條、第 401條，判決如主文。中華民國 110 年 5 月 6 日刑事第一庭審判長法官郭毓洲法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 5 月 10 日

最高法院110年度台上字第1556號

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