110年度台上字第1926號｜刑事：殺人等罪｜裁判日期：111 年 03 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1926號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官李豫雙被　　　告　陳萬庭（原名陳勛舜）選任辯護人　林李達律師上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月16日第二審更審判決（109 年度重上更三字第43號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第7169號、105 年度毒偵字第1796、3284號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以公訴意旨略謂：被告陳萬庭係「富芮源有限公司」負責人，劉方宇為該公司員工，2 人間為同性情侶，並自民國103 年間起，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號10樓（下稱新莊區租處）同居。劉方宇另有女友梁伶凌，迄104 年間，梁伶凌因無法忍受劉方宇與被告關係，乃與之分手。104 年11月間某日，在梁伶凌不斷勸說下，劉方宇同意離開被告，與梁伶凌復合，且開始與被告談判分手，預定在105 年3 月搬離新莊區租處。嗣於105 年2 月28日（起訴書誤載為104 年2 月28日），被告與劉方宇一起投宿「悅池汽車旅館」（下稱悅池旅館）111 號房時，因劉方宇堅持分手，且即將搬離新莊區租處，致被告心有不甘，萌生殺意，於同日晚間11時許，基於殺人及使人施用毒品之犯意，以不詳之非法方法，使劉方宇施用大量之第二級毒品甲基安非他命、PMA 、興奮劑Butylone及其他不明藥物，致陷入昏迷，再以其所持有具殺傷力之改造手槍及子彈（非法持有槍、彈罪部分，業經判刑確定），近距離朝劉方宇之左側太陽穴射擊，致當場死亡。因認被告涉犯毒品危害防制條例第6 條第2 項以非法方法使人施用第二級毒品、刑法第271 條第1 項殺人等罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉及卷內證據，何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，都有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：（一）原判決說明：被告並無殺害劉方宇之動機云云，惟卷內事證顯示，被告與劉方宇長期有同性戀情誼，此為梁伶凌發現，已與梁伶凌約定於105 年3 月間搬出新莊區租處，脫離被告掌控。可見於劉方宇與被告間情誼有重大變化，且雙方衝突日益增大，被告心生怨懟，決意痛下殺意，自符常情。原判決就此所為論斷說明，顯與事證不合，自有違誤。（二）被告於105 年2 月29日第一審法院為羈押訊問時，供稱：「我承認持有槍彈、二級毒品甲基安非他命，扣案的改造手槍、子彈、二級毒品甲基安非他命都是我的，但奶茶包不是我的，殺人部分我也否認」等語。則被告既持有槍、彈，理應妥善保管並加以藏匿，而不會輕易示人。劉方宇豈會查知被告隨身攜帶槍、彈，進而在被告毫無查覺之情形下持用自戕，有違常情。反之，被告既事先邀約劉方宇一起投宿旅館，在客觀上並無人身安全之虞情形下，竟攜帶槍、彈前往，顯見被告別有所圖，足見被告預謀殺人。原判決未調查、審酌被告持有槍、彈之目的，亦未就此為必要之說明，遽行判決，同有違誤。（三）依據劉方宇死亡前之微信通訊軟體對話紀錄，其於當日晚間6 時58分至9 時57分，持續傳送語音訊息予梁伶凌、友人（表哥）林德凱、小魚、小倢等人，而最後一則語音留言（晚間9 時57分）對林德凱表示：「我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥」等語。以劉方宇既與梁伶凌議妥遠離被告，方會要求林德凱好好陪伴被告，自難據此率認劉方宇有輕生之念頭。又所謂劉方宇於傳遞上開語音訊息時，背景可以清楚聽到被告睡覺之打呼聲，雖顯示被告於其時仍然熟睡中，但此時距離劉方宇遭槍擊的時間即同日晚間11時許，相隔1 個多小時，被告是否仍熟睡，要非無疑，自無法排除被告行兇之可能性。原判決說明「案發當時，被告在房內熟睡，不能排除死者係趁被告熟睡時，自行施用毒品並持槍自殺」云云，並無具體事證可佐，其所為論敘，違反證據法則。（四）依被告於偵查中所述：「（檢察官問：依據法醫師檢視遺體結果，劉方宇的手並未有開槍噴到血跡，有何意見？）我不知道，我醒來時有看到地上有一顆子彈沒有擊發，我有問劉方宇，但劉方宇只有大聲呼吸，沒有反應等語。法醫師蔡勝州進行相驗時，何以認為劉方宇手部未有開槍噴濺血跡？即有可疑。此攸關劉方宇自戕或他殺之認定，有傳喚蔡勝州調查之必要。原審未為調查，遽為有利於被告之認定，於法不合。（五）劉方宇之屍體血液檢驗發現，其血液中有高濃度之甲基安非他命、PMA 、Butylone等毒品、藥物之跡證，而事後被告亦遭警方查獲持有大量的甲基安非他命及毒奶茶包等物。被告雖否認上開毒品為其所有，但劉方宇生前財力有限，佐以梁伶凌、張紘瑋一致證述劉方宇所施用之毒品，均源自被告等語，足見劉方宇所施用之甲基安非他命等毒品來源，應與被告有關。被告既有意使劉方宇施用大量毒品，可證劉方宇並非自主施用毒品後自戕。（六）被告雖供稱：其係依證人即悅池旅館主任陳俞廷指示離開現場云云，且與陳俞廷於偵查中及更二審審理時證述相符。惟被告與劉方宇不僅有多年老闆與員工關係，更有親密同性戀情誼，被告眼見劉方宇受傷倒地，僅委請旅館人員協助代叫救護車，而未隨同救護車至醫院加以照料，並乘隙逃逸，顯與常情有違。而陳俞廷眼見悅池旅館發生槍擊重大事故，勢將影響該旅館聲譽及生意甚鉅，卻反其道而行，未詢問被告緣由，反而協助藏放被告所交付之物品（內裝毒品奶茶包、甲基安非他命等物），顯見陳俞廷所述：其「基於維護館內安全的理由」，要求被告先行離去之詞，顯係臨訟迴護被告，自難採為有利於被告之事證。（七）被告策劃先以甲基安非他命、奶茶包等物使劉方宇中毒、休克、昏迷，再持槍射擊，以營造其係自殺死亡之假象，刻意攜帶槍、彈、甲基安非他命、奶茶包、吸食器等物到場，以遂行其加害計畫，並付諸實行。詎原判決以「不能排除」劉方宇係於服用混合毒品後舉槍自盡，也「不能排除」自行以左手擊發槍枝之可能性為由，逕認不能證明被告有被訴殺人等犯行，顯與卷內事證有違，亦不合經驗法則云云。四、惟查：（一）刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任憑主觀指摘為違法。又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決已說明：法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）105 年5 月2 日函及同年7 月5 日解剖報告書暨鑑定報告書（下稱解剖報告書暨鑑定報告書）固記載：劉方宇之血液中檢出第二級毒品PMA 之濃度已達致死劑量等語，然依交通部民用航空局航空醫務中心105 年3 月31日、同年4 月21日毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105 年4 月7 日、106 年4 月20日鑑定書等鑑定資料，可知扣案如原判決附表（下稱附表）編號8 、9 所示之毒品及吸食器內，均未檢出第二級毒品PMA 成分，僅足認劉方宇生前曾服用含有第二級毒品PMA 之物，尚無從認定係被告於該旅館房間內，以非法之方法使劉方宇施用含有PMA 之物。又依台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，可知被告於警詢時所供其於案發當日施用之毒品，與其驗尿結果所呈相關代謝物（安非他命類、愷他命類）陽性反應相符；新北市政府警察局105 年3 月17日鑑驗書結論記載：附表編號10所示其中編號C1吸食器，檢出相符之DNA-STR 混合型別，研判係劉方宇與被告之DNA 混合等語，則被告及劉方宇均曾使用過編號C1之吸食器，可認無法排除劉方宇曾「主動」施用甲基安非他命。再者，附表編號9 所示毒奶茶包39包，經鑑驗檢出甲基安非他命、愷他命、芬納西泮、Butylone等成分（刑事警察局105 年4 月7 日鑑定書），且依梁伶凌、潘啟東、張紘瑋及劉方宇父親劉建峯等人之證詞，可知劉方宇平時即有使用毒奶茶之混合毒品、抽K 煙、曾接觸甲基安非他命之情形，亦不能排除係劉方宇自行施用過量之毒品奶茶包、甲基安非他命等多種毒品。再依據新北市政府警察局中和第二分局（下稱中和第二分局）現場勘察報告（下稱現場勘察報告）、新北市政府警察局105 年11月28日函附同年2 月28日劉方宇手機對話紀錄錄音檔等相關資料，可見劉方宇於事發當日晚間6 時58分至9 時57分，曾持續傳送語音訊息予梁伶凌、林德凱、「小魚」、「小倢」等人，對話過程時間持續約3 小時，語音對話之背景持續有聽到被告睡覺之打呼聲，且劉方宇傳送給友人之對話，從一開始語意清晰，到後來逐漸有語意不明、語無倫次之情形；佐以附表編號8 至10所示毒品及吸食器之鑑驗情形，不能排除劉方宇於該段期間，已有施用毒品而影響其意識之情形。復依據法醫研究所同年5 月2 日函、同年12月12日函之分析，推測劉方宇大量混用多種濫用藥物之可能時間點，係在槍擊發生前1 至2 小時左右，即晚間9 時57分許前、後鄰近時間；而劉方宇最後一則語音留言（晚間9 時57分）對林德凱表示：「我知道你是德凱，希望你能好好陪哥哥」時，背景可以清楚聽到被告睡覺之打呼聲，顯然在當時被告仍然熟睡中，則被告辯稱劉方宇可能是在其熟睡時「自行」施用大量混合毒品乙節，即非無據。既無積極證據證明係被告所為，自無從逕認被告係為殺害劉方宇，而以非法方法使劉方宇施用大量混合毒品。 ⒉原判決再說明：⑴新北市政府警察局105 年3 月17日鑑驗書記載：採自手槍握把、手槍滑套部位之檢體，均檢出相符之DNA-STR 混合型別，其主要型別皆與劉方宇之DNA-STR 型別相符，次要型別DNA 不排除均來自被告等語，佐以鑑定證人蕭開平法醫師於更二審審理時之證詞，可見劉方宇及被告均可能接觸、使用過該槍枝，且劉方宇接觸更多，尚無從由該槍枝上之DNA ，逕認係被告持扣案槍枝槍殺劉方宇。⑵依現場勘察報告、新北市政府警察局105 年3月7 日鑑驗書、106 年7 月11日函等證據資料，可見現場遺留之彈殼（證物編號3 ）、被告及劉方宇之雙手鋁座，均未檢出射擊殘跡之特性金屬元素鋇- 鉛- 銻（Ba-Pb-Sb）成分，且若現場證物編號3 彈殼無破壞、流失等干擾因素下，不排除係該子彈火藥成分未具射擊殘跡之特性金屬元素等情。故仍無從由射擊殘跡，判斷究竟是劉方宇或被告持扣案槍枝擊發子彈。⑶再劉方宇槍傷從頭部左側進入，頭部右側射出，從劉方宇頭部射出口至現場彈孔進行彈道模擬，方向由左向右約30度，由下而上約10度，是劉方宇係以坐姿背對現場玻璃牆，且子彈由劉方宇頭部左側射入，佐以證人即現場勘察之警員蘇柏豪於第一審審理時之證詞，仍無從由槍擊位置或彈道模擬，斷定是遭被告槍擊。⑷復依現場勘察報告及照片，被告離開現場時所穿著白色短袖上衣、牛仔褲，均未發現噴濺血跡；依據屍體相驗情形，劉方宇左手手背有血點，右手指頭、虎口外側均有血點，且以左手手背血點量較多；又關於劉方宇「左手指背有高速度噴濺痕血滴（高速度血跡噴濺痕）之可能原因」，依法醫研究所105 年12月12日、106 年5 月26日函覆內容，仍無從以相關血跡噴濺情形或血跡反應，判斷是遭被告槍殺。⑸至於起訴書證據清單所提之證人即美麗殿汽車旅館房務人員楊婉婷於偵查時之證詞、中和第二分局偵查佐涂宏瑋所具之職務報告，關於楊婉婷是否曾目擊被告持有槍枝乙節，二者並不相符，惟因劉方宇及被告均曾接觸使用扣案槍枝，則該槍枝於射擊時之持有人為何人不明，仍無從推論係被告持該槍射擊劉方宇，縱被告曾持有扣案槍枝，仍不生影響。 ⒊原判決復說明：⑴法醫研究所105 年5 月2 日函、同年12月12日函、解剖報告書暨鑑定報告書之鑑定結果等資料，雖記載劉方宇血液中相關毒品之濃度，已達中毒致死劑量、劉方宇死亡後體液血中濃度已達高度中毒死亡狀態，一般情況下，應已達昏迷無法舉槍自盡之程度、死亡方式疑為「他為」各等語。惟蕭開平法醫師於更二審審理時證稱：無法確認劉方宇槍擊時有無自主能力、這一類的中毒，我們有時候也會看到，中毒很嚴重，但是他還有能力做一些很奇怪的事情，包括他可以自己跳樓等語，據此，尚無從逕認劉方宇已陷入昏迷而無法自行開槍。且法醫研究所109 年11月17日函覆之內容，亦肯認蕭開平法醫師上開所證情節，劉方宇血液中雖檢出高濃度達昏迷、致死量之毒品及藥物，但可能因為所施用之毒品及藥物尚在吸收、分布期，致其意識未達昏迷而無法持槍擊發之程度。⑵依梁伶凌之證述及劉方宇生活照，雖可見劉方宇之慣用手為右手，以及法醫研究所105 年12月12日函覆：為確認自戕行為可造成死亡之結果，故一般會使用慣用手較有把握可達到自戕死亡的結果等語。惟蕭開平法醫師於更二審審理時證稱：沒有辦法排除係由劉方宇自行以左手擊發的可能性等語，且法醫研究所109 年11月17日函，亦支持蕭開平法醫師上開鑑定意見。因此，劉方宇之慣用手固為右手，惟依上開鑑定結果，亦不能排除係由劉方宇自行以左手擊發槍枝的可能性，從而，自不得僅因死者之慣用手為右手，逕認劉方宇係遭被告槍殺。 ⒋原判決又敘明：依被告於警詢時之供述、中和第二分局轄內劉方宇槍擊死亡案屍體解剖報告（記載：「劉方宇左腕及右頸均有割傷情形」）、證人吳長壽（按係租車公司負責人）於第一審審理之證詞，衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）、三軍總醫院檢附之急診檢傷紀錄、護理記錄及急診病歷、急診護理評估表、急診病歷、（精神科）會診記錄、自動出院志願書，參以張紘瑋於偵查及更一審審理時、梁伶凌於偵查時之證詞；證人即雙和醫院社工師林珮瑜於更一審審理時之證詞及其所提社會工作室照會單、自殺防治通報單等證據資料，可認劉方宇於案發前幾日，因感情問題而有情緒上之困擾，進而有自傷之行為。於案發前105 年2 月23、24日，有因為感情因素，自行持刀割傷頸部及手腕就醫，未就「自傷之情緒問題」做進一步治療處置，即主動要求離院。於同年2 月25日承租汽車時，其手部及頸部均有受傷。而三軍總醫院109 年11月24日函覆，劉方宇於自主離院時，對於精神科醫師欲針對其自殺或自傷之想法提供進一步之治療時，係表現出防備、拒絕之態度。而劉方宇於案發當日前之晚間9 時50分、9 時57分，傳送微信對話予林德凱之內容，佐以林德凱於更一審審理時之證言，益見劉方宇於案發前一刻，仍有因感情問題而有情緒低落之情形。至於梁伶凌、張紘瑋、潘啟東於偵查時雖均證稱：劉方宇很膽小、很怕痛，不可能自殺等語，然依上述劉方宇於案發前數日確有割腕、刺頸自傷而就醫之情節，梁伶凌等人上開主觀上對劉方宇個性之觀察（膽小、不可能自殺），難認符合事實而得採取。 ⒌原判決另說明：被告與劉方宇投宿過程中，未刻意隱匿身分或遮掩容貌，易使自己因涉嫌持槍、殺人遭偵辦；再依據現場勘察報告所載，玻璃牆旁地面有手槍、彈殼、未擊發子彈，沙發上有皮夾、側背包、被告身分證、其他被告之衣物，甚且劉方宇承租之車號000-0000小客車（被告擔任連帶保證人）仍遺留現場，現場遺留諸多足以指向被告在現場、涉嫌重大之物品，尚難認係被告經縝密思考計劃後而為。而依被告於第一審審理時之供述，以及悅池旅館櫃臺人員簡嘉緯於警詢時、陳俞廷於偵訊及第一審審理時之證詞，關於如何呼叫救護車、對劉方宇處置等情節之證述相符，佐以現場勘察報告記載之內容，足認被告於第一時間發現死者倒臥在玻璃牆邊時，有將之扶起、拿毛巾止血、拿棉被保暖等試圖救護劉方宇之舉動，更撥打電話請汽車旅館櫃臺人員協助叫救護車，則被告是否槍殺劉方宇，仍有可疑。至於梁伶凌、潘啟東於偵查時均證稱：有懷疑被告與劉方宇間有同性情誼；梁伶凌另證稱：劉方宇有跟我說，他若出事一定是被告幹的各等語。惟姑不論被告與劉方宇是否為同性戀人關係，尚不得僅因劉方宇與被告間有同性情誼，逕認被告有殺害劉方宇之動機。再依據劉方宇105 年2 月23、24日於雙和醫院、三軍總醫院之就醫紀錄，佐以張紘瑋於偵查及更一審審理時證稱：劉方宇死亡前一、兩天我們有碰面，劉方宇問我跟梁伶凌是何關係，因為他跟梁伶凌已經分手，我跟他解釋清楚；劉方宇死亡前幾日有跟我見面，他懷疑我跟他的女友梁伶凌亂來等語。可認劉方宇於死亡前數日，有因感情上之困擾而影響其情緒，且劉方宇與其女友梁伶凌間之感情，應非毫無齟齬。從而，不得僅因梁伶凌單一指訴及主觀上之懷疑，逕行推論劉方宇與梁伶凌感情變好欲離開被告，被告因此心生怨懟、心有不甘而將其殺害。又張紘瑋於偵查時固另證稱：劉方宇說他留在陳萬庭身邊，才能保障他親友的安全云云，惟依據劉方宇死亡前不久與林德凱最後之語音對話，尚且有關心被告之想法，實難認劉方宇有遭被告脅迫或彼此怨恨之情。被告於偵查時固拒絕接受測謊鑑定，惟因被告同時涉嫌非法持有槍枝、子彈罪，尚不得逕認被告係因擔心被問及其涉嫌殺人之犯行而心虛；而即使被告於偵查中曾拒絕接受測謊鑑定，惟此本屬其廣義緘默權之行使，基於不自證己罪原則，當不可憑此而反推其確曾有殺害劉方宇之犯行等旨。原判決已就卷內有利於及不利於被告之相關證據，逐一說明何以不足為不利於被告認定之理由，且其所為論斷，從形式上觀察，尚無檢察官上訴意旨所指違背證據法則、理由不備之違誤，俱屬原審採證認事之職權行使。檢察官上訴意旨或就原審已詳為說明之事項，或就證人主觀推測之詞，異持評價，重複爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）依卷內事證，於105 年2 月29日被告偵訊筆錄固記載：「（檢察官問：依據法醫師檢視遺體結果，劉方宇的手並未有開槍噴到的血跡，有何意見？）我不知道，我醒來時有看到地上有一顆子彈沒有擊發，我問劉方宇，劉方宇只有大聲呼吸，沒有反應等語（見相字卷第51頁）。惟依同日法醫師蔡勝州簽名出具之檢驗報告書（見相字卷第61至70頁），於四肢部僅記載：自殘傷及縫合針孔（見同上卷第66頁），尚未見關於劉方宇手部血跡之記載；而新北市政府警察局於同年3 月9 日函檢附之屍體解剖報告，以及中和第二分局同年3 月30日函，均記載：劉方宇左手手背有血點，約2 ×1mm，右手指頭、虎口外側均有血點，約3 × 3及1 ×1mm，且以左手手背血點量較多，並有照片可稽（見相字卷第84、89頁、偵字第7169號卷第131 、132、258頁）；且解剖報告書暨鑑定報告書記載：「（劉方宇）左手指背有高速度噴濺痕血滴殘留」、「七、死亡經過研判：（三）依解剖及組織病理切片觀察結果，發現生前左額遭近距離槍傷致頭部貫穿傷、左手有高速度血跡噴濺痕」各等語（見第一審卷一第131 、134 、136 頁）。可見上開偵訊筆錄提問劉方宇之手未見開槍噴到血跡乙節，未見提示相關依據，亦與上開卷內屍體解剖報告、解剖報告書暨鑑定報告書等資料不符，上訴意旨顯非依據卷內資料確實指摘。又依原審審判筆錄之記載，原審審判長詢問：「（尚有何證據請求調查？）檢察官答：沒有。」（見原審卷第181 頁），檢察官上訴第三審後始主張：原審未傳喚法醫師蔡勝州到庭調查違法云云，自非上訴第三審之適法理由。五、綜上，檢察官上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就單純事實，再事爭辯，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 111 年 3 月 10 日刑事第七庭審判長法官李錦樑法官蔡彩貞法官林孟宜法官錢建榮法官吳淑惠本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 3 月 17 日

最高法院110年度台上字第1926號

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