最高法院110年度台上字第2204號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2204號上　訴　人　陳穎融選任辯護人　林志忠律師鄭家旻律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國109年 7月23日第二審判決（109 年度侵上訴字第26號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第2325號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。二、本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○乘機性交犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力。本件上訴人就被害人Ａ女於警詢中之陳述，縱曾於原審準備程序時，一度主張其為傳聞無證據能力，然嗣於原審審判期日既已表示對該陳述之證據能力不予爭執，原審因認本件上訴人行使其處分權終局結果，已默示同意該傳聞陳述具有證據能力，並於判決理由內說明Ａ女該陳述作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，自得作為證據之理由，洵屬於法有據，且上訴人辯護人於該次審判期日亦在場，應已足保證上訴人訴訟上權利之適法行使，自不生復由法院行使闡明權調查上訴人真意之問題。上訴意旨竟指摘原審未進一步闡明上訴人上開不爭執證據能力之真意，有證據調查職責未盡之違法云云，顯不足取，殊非適法之第三審上訴理由，固不待言。㈡原審論處上訴人乘機性交罪刑，就上訴人確於原判決事實欄所載時、地，對Ａ女性交之事實，係以上訴人不僅迭於本案警詢、偵訊中，自白案發當天其與Ａ女同床共眠之際曾對Ａ女性交，有各該筆錄為憑，且於證人張家維因自Ａ女處獲知其遭上訴人性侵害之事而向上訴人表示關切時，上訴人亦直承案發當天對Ａ女性交等情不諱，業據張家維證述明確；復依卷附上訴人與Ａ女於臉書之對話紀錄，上訴人與Ａ女討論釐清案發當日經過詳情時，表示「…你拉我手，去摸，結果就靠過來，後面就那樣了…我很愧疚」等情，經Ａ女進一步質問為何不穿戴保險套，上訴人覆稱「我對不起，我不是故意，我會寄一點補品給你」等語，綜觀該談話內容前後文義，足見案發當天上訴人確對Ａ女為性交行為，核與Ａ女所指訴案發當天其酒後意識不清之際，感覺遭上訴人以手或生殖器侵入體內等情，若合符節。另就上訴人性交時，Ａ女已處於酒後泥醉而不知抗拒狀態之事實，亦援引Ａ女於偵查、第一審審理中所述案發當天其飲用七杯混酒後，頭暈且意識非常模糊，上訴人、張家維攙扶其上床睡覺，嗣即失去意識，感覺所穿著之內、外褲皆被拉下，並遭異物進入其陰道，不知是手或生殖器，斯時其因頭暈已無力抵抗，乃繼續睡覺。翌日返家途中，曾對杜淑芳提起其感覺似遭性侵害，抵家後確見內褲上有分泌物，味似精液，嗣因此向張家維詢問上訴人姓名等基本資料，並告知遭上訴人性侵害一事等語，佐以證人杜淑芳亦證稱案發當天Ａ女確酒後發瘋並睡著等情，另徵諸上訴人與Ａ女上開臉書對話所示，Ａ女於上訴人坦承對Ａ女性交並表示愧疚後，旋即質問上訴人何以明知Ａ女已酒醉，竟如此對待Ａ女，上訴人亦僅回應「我沒有逼你，我只能道歉，我錯了」等語，並未否認斯時Ａ女已意識模糊之情，因認本件性交時，Ａ女確處於泥醉而不知抗拒之狀態。業於理由內，分別闡述明確。據上，原判決此等部分之事實認定，係綜合上訴人於本案訴訟中警詢及偵訊時之所為自白、其於審判外張家維詢問時之自白、上訴人與Ａ女上開臉書對話內容，及Ａ女之指訴等事證而為認定。上訴意旨以Ａ女先後於偵訊、審理中所為指述，及證人杜淑芳、張家維所轉述自Ａ女處得知之Ａ女酒後意識不清之際遭上訴人性交之經過，性質上均屬Ａ女之陳述，具有同一性，指摘原判決竟執此等具同一性之證據，互相補強，遽為此部分不利於上訴人之認定，有違證據法則云云，核係未依卷證，徒憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢原判決就上訴人否認乘機性交犯行所持之辯解，關於本件上訴人對Ａ女性交前，Ａ女已先主動拉起上訴人雙手，分別撫摸Ａ女胸部及進入Ａ女陰道一節，已說明案發時上訴人意識清楚，與Ａ女性交前，即聞及Ａ女於睡夢中發出囈語直呼「洋洋」之名，並非上訴人姓名，顯非以上訴人為對象一情，屢據上訴人於警詢、偵訊時坦認無訛，縱當時Ａ女如上訴人所述有上開主動拉起上訴人雙手之舉，然上訴人既明知Ａ女斯時業因酒醉陷於意識不清而不知抗拒之情境，竟仍對Ａ女性交，自仍應負乘機性交之責；對證人張家維所稱案發當天與上訴人、Ａ女同處一房，其於該房內使用電腦迄翌日上午七點就地躺臥地板入睡前，未曾聞及房內有何異狀等語，亦以本件上訴人確有對Ａ女性交之行為，已如前述，張家維此部分證言已無從據為對上訴人有利之認定；就Ａ女陰道棉棒檢驗結果未檢出足資比對之檢體一事，則敘明因Ａ女係於案發後二日始接受性侵害驗傷診斷，其間歷經沐浴、沖洗，故無法檢出足資比對檢體，雖無從執為證明上訴人對Ａ女性交之積極證據，然亦無足動搖本案其他事證而另為有利於上訴人之認定，業逐一於理由內指駁甚詳。至於Ａ女於遭上訴人性交時，是否曾以眼色向杜淑芳求援、案發後杜淑芳是否提供避孕藥予Ａ女等項，顯與本件上訴人乘機性交犯行之認定，並無必然、直接之關聯。上訴意旨指摘原判決就上揭事項，俱未詳予調查釐清，遽為對上訴人不利之判決，同有證據調查職責未盡之違法云云，核或係置原判決之論述於不顧，猶執陳詞，徒憑自己主觀之見解，漫事指摘，或執與本案犯罪事實認定無涉之枝微末節，重為事實之爭執，俱無足取。㈣按應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必該證據攸關待證事實有無之判斷。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，自欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，即無違法可言，而測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態，在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今測謊仍難藉以獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是有無實施測謊鑑定之必要，應由法院視個案具體情況審慎為之。原判決綜合調查所得之卷證資料，逐一剖析，參互審酌，詳加論述而為判斷後，認上訴人確有本件乘機性交犯行，事證已臻明確，因認本案並無依上訴人之聲請，對上訴人贅行測謊之必要。另上訴人自行提出之李錦明儀測服務有限公司（下稱李錦明公司）測謊鑑定報告，認上訴人所為未將生殖器放入Ａ女陰道之表示，無不實反應云云，亦顯與卷內證據資料不符而無足採信各節，俱於理由內逐一為必要之說明。此乃原審採證認事職權之適法行使，經核並無不合。至於原審曾另囑託法務部調查局（下稱調查局）對上訴人測謊鑑定，因施測後未能獲致明確生理反應圖譜，致無法研判上訴人有無說謊，原判決因以該測謊鑑定與上訴人自行提出之上開測謊結果無法合致，而認上訴人提出之測謊結果無從有利於上訴人之認定一節，其論述縱有未盡妥適之處，然此對原判決上開關於李錦明公司測謊結果因卷附其他事證不符而不足採之判斷，並不生影響。上訴意旨指摘原審於調查局測謊無結果後，既未依上訴人聲請另囑託其他機關鑑定，亦未命調查局補正說明其鑑定經過，逕據該未作成判斷結果之鑑定報告，質疑李錦明公司測謊結果之正確性，有證據調查職責未盡、違反論理法則、證據法則等違法云云，容有誤會，尤非適法之第三審上訴理由。㈤其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 6 月 30 日刑事第七庭審判長法官李錦樑法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 7 月 6 日

最高法院110年度台上字第2204號

關鍵資訊