110年度台上字第2339號｜刑事：詐欺取財｜裁判日期：110 年 06 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2339號上　訴　人　邱清誠（原名邱青成）選任辯護人　金學坪律師陳觀民律師上列上訴人因詐欺取財案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月19日第二審判決（107年度上易字第2272 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第2252 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人邱清誠（原名邱青成）犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。先予敘明。二、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。三、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人犯詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年6月。另上訴人被訴如起訴書附表編號2 所載犯詐欺取財罪嫌部分，經第一審判決無罪，原審復不另為無罪之諭知，已確定），並為相關沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。四、上訴意旨略以：㈠上訴人與告訴人蔡奉文、潘昭安（以下除分別列載姓名者外，合稱「告訴人等」）嘉義縣○○鄉○○○段000 地號土地（下稱「水上鄉土地」）合建開發案，於民國103年12月 12日簽訂合作開發透天別墅合建分售契約書（下稱合建分售契約），然因房市景氣下滑，及潘昭安向銀行申辦貸款未通過，告訴人等於簽約後不久，即表示資金不足而無法進場施工，上訴人因已先僱人於土地上架設圍籬並整地，代墊款新臺幣（下同）12萬8790元，告訴人等始給付8萬7196 元予上訴人。原審無視告訴人等未依約開工放任建造執照過期，亦未向嘉義縣工務局函查是否有申報開工紀錄，僅以告訴人等曾分擔8萬7196 元予上訴人，遽認告訴人等並無違約，其認定事實顯然有誤，且有應調查之證據而未予調查之違法。㈡告訴人等於第一審均稱係在104年4月間發現預告登記之事，才不願繼續投入資金，然是因告訴人等違約在先，上訴人才沒收履約保證金；蔡奉文嗣於原審翻異其詞，改口稱是在104年2月間即聽聞上訴人財務困難，潘昭安才不敢施工，原判決竟同時援引潘昭安於第一審，及蔡奉文互為矛盾之證詞；且依合建分售契約第2條、第3條第1 款之約定，所有營建費用均由告訴人等負擔，並由潘昭安擔任負責人之成霖營造工程有限公司進場施工，上訴人僅提供土地，不負責提供營建資金，則上訴人財務狀況有無困難，與告訴人等應履行之出資興建義務有何干聯，反而上訴人更應該擔心告訴人等之財務狀況才合情理，故蔡奉文於原審之上開證言，不可採信。原判決就上開矛盾之處，均未說明，實有判決不載理由及理由矛盾之違法。㈢上訴人於104年2月2日向陳粉娥借貸400萬元並設定最高限額抵押權及預告登記，其中200 萬元匯至上訴人之女擔任負責人之富貴島開發股份有限公司帳戶，另200 萬元則出具銀行本票清償、塗銷水上鄉土地上103年4月設定且為告訴人等知悉之抵押權，對告訴人等而言亦屬有利，且該預告登記業於104年12月1日塗銷，時間早於告訴人等提起告訴之105年2月，而陳粉娥之最高限額抵押權亦已於106年4月塗銷，告訴人等自簽約後始終未進場開工，又想退還履約保證金遭上訴人所拒，始以該預告登記作為藉口提告詐欺，原判決有適用法則不當之違法。㈣上訴人於104年3月5日將溫富堂退股前交付之50 萬元匯回群聚實業有限公司帳戶，足見上訴人確有履約之真意，否則何必於簽約前大費周章申請建造執照，並向嘉義縣水上鄉公所申請都市計畫土地使用分區證明書、實行鑽探及測量，又何必於簽約後先自掏腰包雇人圍籬、整地，且未侵吞該溢付之50萬元，詎原判決就該對上訴人有利之證據，竟隻字未提不予採納的理由，實有判決不載理由之違法。㈤上訴人、告訴人等成立萬路通建設股份有限公司（下稱萬路通公司）從事不動產買賣投資，並將所購得之新竹縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱寶山鄉土地）登記在萬路通公司名下，萬路通公司當時欲購買之不動產標的包含新竹寶山鄉土地、新竹縣寶山鄉愛迪生社區土地（下稱愛迪生社區土地）、新竹自由路辦公室，總花費高達2 千萬元以上，尚不包含辦公室裝潢、辦公設備及後續維持正常運作所需之開銷，而上訴人向告訴人等各僅先收取70萬元，尚須籌措資金，該款項性質上實與公司「股款」並無二致，係公司之資本，且告訴人等均同意於購買過戶新竹市自由路辦公室前，先以每個月2萬8千元承租方式使用，嗣再向銀行辦理信用貸款1200萬元，上訴人身為萬路通公司董事，將前開性質上類似股款之購地預備款暫先用於辦公室所有開銷，本即身為萬路通公司負責人之公司治理權限，上訴人縱有挪用，於自行墊支後對於告訴人等就其各自應分擔之部分亦有請求權，原判決無視告訴人等所交付之50萬元僅為「購買預備金」，又維持營運應屬於將來以萬路通公司名義購買前開土地之前提行為，則縱將款項用於萬路通公司之營運，亦屬原判決所謂之「購地作為」，又如萬路通公司因無資金維持運作，將來又如何以萬路通公司名義為「購地作為」。凡此原判決均未清楚交代，自有判決不載理由或所載理由矛盾之違法等語。五、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由： ⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人並無與告訴人等共同合作開發不動產及合資購買土地之真意，竟基於為自己不法所有意圖之詐欺犯意，先後以提供土地合建開發不動產及合購土地之名義，向告訴人等接續為如原判決事實欄一、㈠、㈡所載之「水上鄉土地合建開發案」、「寶山鄉土地及愛迪生社區土地購地案」等詐欺行為，因此分別獲得133萬3340元、140萬元之不法利益等犯行之得心證理由。 ⒉並對上訴人否認有為本件詐欺取財犯行，辯稱：①「水上鄉土地合建開發案」部分，依合建契約，所有營建費用均應由告訴人等負擔，但告訴人等於核發建築執照後不久，即表示資金不足無法進場，上訴人為籌措興建資金，不得已始以土地向陳粉娥設定抵押權借款及辦理預告登記，並未移轉所有權，亦非先預告登記後，才向告訴人等訛稱土地產權清楚，以誘騙其等出資，嗣因雙方鬧翻，告訴人等才以上訴人未告知土地被設定抵押權為由提告，且上訴人於104 年間財務狀況並無陷於困難，預告登記亦於104年12月1日塗銷，抵押權及地上權設定登記也於106年4月間塗銷，並未損及告訴人等之權益。②「寶山鄉土地及愛迪生社區土地購地案」部分，依照上訴人與告訴人等共同成立萬路通公司之第一次股東會議，約定以萬路通公司名義向上訴人之子購買其名下位於新竹市自由路房屋為該公司辦公室，告訴人等為公司股東，自應共同分攤開支，是上訴人將告訴人等支付之購地預備金共140 萬元運用為支付萬路通公司之營運及租金開銷，自無詐欺之不法所有意圖，告訴人等均知所支付之款項，根本不足以購地，並無陷於錯誤等語，敘明如何與事實不符，而不足採信等旨（見原判決第5至14頁）。 ⒊經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。 ⒋再：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。原判決已詳細說明：①如何根據告訴人等之證詞、上訴人自承未告知告訴人等有關向陳粉娥設定抵押權借款及辦理預告登記之供述，暨卷附之合建分售契約書（第4 條約定：上訴人應保證提供合建土地產權絕對清楚，無任何糾葛發生等情），則上訴人未向告訴人等告知此涉及是否願意繼續履行合建分售契約之重要交易事項，顯屬特意隱匿。且告訴人等之開工日期限係於104年2月12日屆至，如屆期仍不開工，亦係告訴人等違約，與上訴人無關，上訴人並無「擔憂告訴人等無法取得建築融資致工期延宕，而向陳粉娥設定抵押權借款及辦理預告登記」之理，況告訴人等在104年2月11日之前有整地及興建圍籬等施工行為，亦難認有違約之情。上訴人未待告訴人等開工日期限屆至，即逕將水上鄉土地向陳粉娥設定抵押權借款並為預告登記，又對告訴人等隱匿此重要事實，設定後復未告知，且未將向陳粉娥借得款項用於合建案，而係供己周轉以清償自己積欠黃良銘之債務，益見其已財務困難，並無與告訴人等完成合建案之真意，至上訴人事後有塗銷預告登記，及清償向陳粉娥之借款等情，但此均係詐欺得手後之作為，無從否定其有詐欺之犯行。②如何根據告訴人等之證詞，及卷附之投資合作協議書，可知告訴人等為購買寶山鄉土地及愛迪生社區土地，先後各出資50萬元、20萬元（共140 萬元），係作為購買上開土地之預備款，上訴人未表示會將上開購地款，挪為萬路通公司日常支出或其他使用。上訴人並未用以購買所約定之土地，反將告訴人等以支票支付之 120萬元部分，用以清償其積欠黃良銘之債務，顯有不法所有之意圖。又告訴人等支付上開款項之目的係在購地，並非作為萬路通公司營運或日常費用，更非供作上訴人清償個人債務之用，是上訴人辯稱：其將告訴人等繳付之款項用以支付萬路通公司營運及租金開銷，無詐欺犯意云云，無非是作為混淆視聽之藉口，不足採信等旨。核均與卷內資料相符，而蔡奉文於原審及第一審之證述，係分就潘昭安於104年2月未施工，是因聽聞上訴人財務困難，及其於104年4月不願繼續投入資金，係因發現有預告登記之事，並無矛盾之處。又依卷附之「萬路通第一次會議記錄」（見他字卷第68 頁）第1點：「同意將新竹市○○路000號6樓之2 房屋作為公司資產總價新臺幣玖佰參拾萬元正，同意作為公司資產及辦公室」、第3 點：「同意各股東向銀行辦理貸款互相連保辦理信貸，最高新臺幣壹仟貳佰萬元正」，則該新竹市自由路房屋係以「股東互相連保辦理信貸」方式處理，尚與告訴人等支付用以購買土地之140 萬元不同，自不得將維持萬路通公司營運視為購買上開土地之前提行為，況上訴人係將上開金額用於清償其個人債務之用。從而，尚難謂原判決有認定事實不依證據、理由不備或理由矛盾之違法。 ⒌又：對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。如前所述，原判決已說明認定上訴人有為本案犯行之得心證理由，原判決未就上訴人於簽約前申請建造執照、向嘉義縣水上鄉公所申請都市計畫土地使用分區證明書、實行鑽探及測量、雇人圍籬、整地及匯回溫富堂退股前交付之50萬元等情，贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。㈡刑事訴訟法第379條第10 款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，並未向原審聲請就「告訴人等是否未依約開工放任建造執照過期」、「向嘉義縣工務局函查是否有申報開工紀錄」等節為如何之調查（見原審卷二第155 頁），而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，並非依據卷內資料所為具體指摘。㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論述之事項，徒憑己意而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。六、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。七、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 6 月 17 日刑事第四庭審判長法官林立華法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 6 月 18 日

最高法院110年度台上字第2339號

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