最高法院110年度台上字第2505號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2505號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官周慶華被　　　告　謝崧瑋上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年11月26日第二審判決（109 年度上訴字第3579號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第28371 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告謝崧瑋有其事實及理由欄（下稱事實及理由）引用第一審判決事實欄所載之行使變造準私文書並背信犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論被告犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。二、檢察官上訴意旨乃謂：被告侵占告訴人林育全營收高達新臺幣（下同）158 萬4,184 元，惡性非輕，且被告於民國 108年2 月22日與告訴人終止委任經營後，於同年月24日即向他人借款，致告訴人於被告之不動產遭拍賣時無法全額受償，原審仍維持第一審量處如前之刑期，不符比例原則等語。三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決以被告之責任為基礎，先於事實及理由六、㈡內說明：第一審審酌被告受告訴人委託經營2 間萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富公司）便利商店，本應依合約規定為告訴人處理相關業務，竟因其受告訴人委託經營的另一家便利商店（竹圍店）遭員工洗錢及詐騙金錢，為填補資金缺口，遂挪用本案2 間商店營業所得，未按日如實將營運所得匯回萊爾富公司，並以行使變造現金日報表及ATM 匯款單金額之方式蒙蔽告訴人，違背其任務之行為，使告訴人遭萊爾富公司終止加盟契約，致生損害於告訴人。惟念及被告於犯罪後均已坦承犯行，態度尚佳，且被告挪用上述2 家商店之資金時間不長，並於數日內加以匯還補正，尚未使告訴人受到直接財物損害，兼衡被告迄未與告訴人達成和解及賠償，暨其犯罪動機、目的、所生損害、自陳高中畢業、目前在網咖及超商打工，月入約4 至5 萬元、家中有父親待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情形，因而量處如前之刑期，核其量刑尚未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情。復於事實及理由六、㈢內針對檢察官第二審上訴理由敘明：告訴人所受民事損害賠償，並非不得依民事訴訟程序請求救濟，且告訴人因本案遭萊爾富公司解約，並要求賠償違約金62萬元，告訴人因而另外提起民事訴訟向被告求償，被告並非無意與告訴人和解，但雙方對於賠償金額分期給付之方式仍無共識，致無從達成和解等情。是以告訴人於本案所受財損及身心傷害等，制度上經由民事訴訟程序得予以填補，至於實際上是否受償，亦即告訴人實際上是否真能自被告處取得所請求的全額賠償，或許尤待日後強制執行的漫漫程序。至於告訴人之代理人於原審審判期日另提出陳述意見狀並陳稱：被告挪用資金不僅如其所辯僅用以彌補盤損；被告應成立侵占罪，且為數罪併罰，而非變造文書；以及被告於案發後將僅有財產設定他人高額抵押，為防告訴人追索等情，第一審量刑顯然過輕等語。因原審已認定被告所犯為背信罪，非業務侵占罪，故非數罪併罰，金額部分更難以證明如告訴人所言，且被告是否有脫產之嫌，尚待證明，若以此加重量刑，亦即非令被告入監服刑不可，反致告訴人更是求償無門，無助本件民事損害的彌補。另第一審已將雙方未能達成和解的情事列為量刑事由，足認第一審量刑均稱適當，亦符憲法比例原則及平等原則的要求，檢察官以量刑過輕為由提起第二審上訴，難謂有理由等語。核其就刑之量定審酌，於法並無違誤。檢察官上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其對於行使變造準私文書部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。至被告想像競合犯背信部分，檢察官上訴意旨雖稱被告此部分應成立業務侵占罪，惟無論檢察官起訴並始終爭執之業務侵占罪及原審維持第一審變更起訴法條後論處之背信罪，分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第3 款、第5 款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之行使變造準私文書部分，檢察官之上訴既不合法，無從為實體上審理，被告相競合犯背信輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 110 年 3 月 10 日刑事第五庭審判長法官林立華法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 3 月 16 日

最高法院110年度台上字第2505號

關鍵資訊