最高法院110年度台上字第2642號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 110 年 06 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2642號上　訴　人　林士源

選任辯護人　呂月瑛律師
范國華律師
郭凌豪律師
上　訴　人　林和龍

熊穉麟

黃致豪

共　　　同
選任辯護人　范國華律師
郭凌豪律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月27日第二審更審判決（109年度重金上更二字第1號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第14779、17022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林和龍、林士源、熊穉麟、黃致豪（下稱上訴人等4 人）有如其事實欄所載內線交易犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍分別論處上訴人等4 人違反證券交易法第157條之1第1項規定，而犯同法第171 條第1項第1 款之內線交易罪刑，及諭知相關沒收（發還、追徵）。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人等4人上訴意旨一致略以：
⒈本件原審法院於民國109年3月6日係分由金融專庭刑事第5庭儉股法官承辦，而於同年8 月28日，改分由同為金融專庭之刑事第24庭庭股法官接辦。惟依「臺灣高等法院分案實施要點」（下稱「高院分案要點」）第11點第1 款第10目規定：「刑事金融專庭法官調派為刑事金融專庭庭長時，分受上月份刑事金融專庭庭長平均未結件數；其『舊案留原股由接任法官辦理』。」縱儉股法官調派兼任金融專庭第5 庭審判長，本件依上開規定亦應由接任儉股之法官辦理，原審法院逕行改分刑事第24庭庭股法官承辦，不合規定。
又「高等法院及其分院處務規程」第19條第1 項規定：「法官配受之案件，因故不能辦理者，應經庭長報請院長核定後重新分案。其接辦之法官仍因故不能辦理者亦同。」金融案件係屬「高院分案要點」第5 點、第8 點規定之特殊專業類型案件，應由（金融）專庭辦理。又該要點第10點第1 款規定：「最高法院發回更審之民刑事案件，採大輪迴制分案，凡曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避。迴避至所餘不足二庭時，除前一次參與裁判之庭長、法官應迴避外，其於各庭長、法官應參與抽籤。但民刑事專庭案件，不限次數仍由『專庭抽籤』，如所餘專庭不足二庭時，除前一次參與裁判之庭長、法官應迴避外，仍由專庭抽籤。」本件若係原儉股法官報請院長核定後重新分案，仍應分受予刑事金融專庭辦理。然原審法院刑事金融專庭僅有第5 、10、24庭，原承辦儉股法官若報准重新分案，僅有刑事第10、24庭參與抽籤，其中刑事第10庭庭長曾參與本件更一審之裁判，依規定應迴避，結果勢必由刑事第24庭承辦，有人為操作分案之疑慮。本件由儉股法官改分庭股法官承辦，違反法定法官原則，有刑事訴訟法第379 條第1 款所定法院組織不合法之違法。
⒉辯護人於原審聲請調查、勘驗證人即綠能科技股份有限公司（下稱綠能公司）會計處（副）課長王素梅於法務部調查局詢問（下稱調詢）之錄影光碟，並非祇質疑王素梅於調詢所為供述之證據能力，而係強調勘驗該調詢錄影光碟，可以證明上訴人等4 人於綠能公司100年6月20日之會計結算會議（下稱「100年6月20日會計會議」）時，並不知悉綠能公司之「100 年度簡式財務預測」與原預測數有「重大差異且有更新必要」之重大影響股票價格之消息。原判決罔顧該調詢錄影光碟，業經原儉股法官於109 年7月8日進行勘驗並製作勘驗筆錄存卷之情形，逕認無勘驗該調詢錄影光碟之必要，又未說明不採王素梅於調詢所為有利於上訴人等4 人證詞之理由，有理由矛盾、不備之違法。
⒊證人即共同被告綠能公司財務長謝國雄於102年7月18日調詢時，距離綠能公司「100年6月20日會計會議」已經2 年餘，其於調詢之陳述與105年7月27日上訴審審理時所證相比，並無較可信之特別情況。原判決遽認其先前於調詢之供述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞證據例外規定，具有證據能力，已難認適法。況謝國雄於第一審法院108 年度金字第42號民事損害賠償事件（綠能公司股東對綠能公司求償）審理時，證稱：「100年6 月20日會計會議」，並未提及更新「100年度簡式財務預測」；共同被告即綠能公司會計處經理陳淑麗於102年7月6日檢察官訊問時證述：我於100年7月8日在綠能公司6 月份自結報表上蓋章，發現稅前虧損約新臺幣（下同）4億8,700萬元，提醒會計處副處長熊穉麟，是否要更新財測，熊穉麟等人說要等會計師查完半年報再行比較；熊穉麟於同日偵訊時亦證實上情，並稱：財務調整不是我可以決定，我報告謝國雄，他再往上報，等董事會公告時已經是100年8月下旬各等語。可見綠能公司迄100年7月8日完成6月份自結報表後，才開始討論是否更新綠能公司之財務預測，並於層報董事會決議後確定。原判決遽認「100年6月20日會計會議」決定更新簡式財務預測，又未說明不採謝國雄、陳淑麗、熊穉麟所證上情之依據，有適用證據法則不當、理由不備及矛盾之違法。
⒋依起訴書犯罪事實欄之記載，所稱綠能公司符合證券交易法第157 條之1第1項所定「重大消息」係指「原公告財務預測之重要基本假設均已變動，且發生鉅額虧損，勢必更新財務預測」；原審行準備程序整理爭點時，列載「原財務預測之基礎假設背景事實發生變動，必須調降該財務預測」為該「重大消息」，原判決卻認定該「重大消息」應係「簡式財務預測更新與原預測數有重大差異，而有更新之必要」，不僅與起訴書所指犯罪事實不同，亦與原審行準備程序時所為爭點整理不一，又未踐行相關告知程序，復未敘明得為上述認定、據以判決之理由，有未受請求之事項予以判決及理由不備之違法。
又原判決既認「簡式財務預測更新（數）與原預測數有重大差異」為本件內線交易之「重大消息」，因謝國雄迄100 年7 月29日始要求會計處成本會計部副理方禮賢進行簡式財務預測更新、編製新版財測，則於100年7月29日進行財務預測更新工作前，不可能有更新預測數。然原判決並未認定及說明上訴人等4人究係於何時知悉綠能公司將於「100年8 月29日」公告更新簡式財務預測及其數字，遽為不利於上訴人等4人之認定，亦有理由不備之違法。
⒌「國碩」、「達能」、「中美晶」等公司與綠能公司同為從事太陽能矽晶圓製造，其等股價於同時期均因受市場因素影響而下跌。尤其上開3家公司早於綠能公司「100年8 月29日」公布新版簡式財務預測之前，就已先行公布100年第2季季報，各該因素均對綠能公司股價有重大影響。原判決既未調查綠能公司自100年8月30日起至同年9 月14日止每日股價變動幅度，與前揭綠能公司之「重大消息」公布兩者間，是否均具有相當因果關聯，又未釐清綠能公司股票價格於上開期間是否有因其他利空因素沖入而一路下跌，逕行判決，有調查職責未盡及理由不備之違法。
⒍起訴及到庭執行職務檢察官，均未聲請法院沒收所謂犯罪所得，原判決逕行宣告沒收犯罪所得，又未說明所憑依據，有未受請求之事項予以判決及理由不備之違法。
又原判決計算上訴人等4 人犯罪所得，既不採「關聯所得法」（按指內線交易之犯罪所得，應以股價變動與重大消息之公開具有相關因果關聯為必要），於原審行準備程序整理爭點時，關於犯罪所得之計算僅列載「關聯所得法」，而就原判決所採「擬制所得法」（按指內線交易之犯罪所得，以行為人買入〈或賣出〉股票之價格，與重大消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之）及其計算之結果，均未告知上訴人等4 人及其等辯護人據以進行辯論，有適用法則不當之違誤。
四、林和龍上訴意旨另略以：
證人即林和龍之配偶楊愛娟（已經判決無罪確定）於更一審審理時證稱：林和龍所持有全部股票買賣都由我處理，他從不跟我討論，只跟我提過綠能公司股票要等閉鎖期即6 月19日以後才能賣出等語。原判決逕認楊愛娟係受林和龍之指示賣出綠能公司股票，又未說明上開楊愛娟所為有利於林和龍之證述不予採取之理由，而為不利於林和龍之認定，有理由不備之違誤。
五、林士源、熊穉麟上訴意旨另略以：
㈠林士源、熊穉麟一致部分：
林士源、熊穉麟均因分得股票須繳納大筆稅金，並於100 年2 、3 月間，就曾詢問綠能公司股務人員蔡賜滿可否賣出綠能公司持股，熊穉麟更於100年6月19日前再次詢問，其等早有出售綠能公司股票之計畫，與獲知所謂重大消息無關，原判決遽認其等應成立內線交易罪，於法不合。
㈡林士源部分：
⒈改制前行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）依證券交易法第36條之1 授權訂定之「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」（下稱財務預測處理準則）第11條第1 項係規定，公開簡式財務預測之公司「應隨時評估敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響，並據以決定是否有更新財務預測之必要」，並無強制更新財務預測之法定義務。又金管會印行之「『公開發行公司公開財務財測資訊處理準則』問答集」敘明未以行政規範方式強制公司更新財務預測」，縱有為行政監督之必要，而要求證券交易所公告「綜合損益當季單季達百分之十或累計截至當季差異達百分之二十」之公開簡式財務預測之公司名單，然金管會亦稱該公告名單標準「尚非更新簡式財務預測之標準」，且重申公司「仍應依財務預測處理準則第11條第1 項之規定隨時評估敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響，據以決定是否有更新財務預測之必要」之旨。簡式財務預測既「無強制更新之法定義務」，自無所謂「舉輕明重」或「舉重明輕」原則之適用餘地。原判決以簡式財務預測之更新標準應比照完整式財務預測，因認「簡式財務預測更新與原預測數有重大差異，而有更新之必要」係屬重大消息，有適用法則不當之違法。⒉原判決就內線交易所謂「重大消息」之解釋，先稱「重大消息」之消息應依文義解釋，繼稱為防止內部人憑藉其特殊地位買賣股票之圖利行為，造成一般大眾遭受無法預期之交易風險，應以合目的性解釋方法解釋「重大消息」之定義，其忽而採「目的解釋」，忽而採「文義解釋」，已見理由矛盾之違法。
⒊以往內線交易攫取暴利之「股市禿鷹」，不乏獲得輕判甚至宣告緩刑之例，林士源係為籌措稅款才出售持股，既非內線交易，又非為圖利或規避損失，且賣出的持股數量有限，情節相對輕微。惟原判決於量刑時未考量上情，亦未就刑法第57條所列各款事由，詳細說明其考量依據，逕宣處有期徒刑3年5月，又未宣告緩刑，顯然過重，有適用法則不當、理由矛盾及不備之違法。
六、本院查：
㈠我國憲法並未明文規定法官法定原則，學理所稱之法定法官原則，其內容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判；然該原則並不排除以命令或依法組成之法官會議訂定規範為案件分配之規定。為維護法官之公平獨立審判，並增進審判權有效率運作，法院案件之分配，如依事先訂定之一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者，即與保障人民訴訟權之憲法意旨並無不符。具體言之，法官就受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之職責，然各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率。又訴訟案件分配特定法官後，因承辦法官調職、辭職、退休或其他因案件性質等情形，而改分或合併由其他法官承辦，乃法院審判實務上所不可避免，是亦不能指摘因此改分他法官承辦係屬違法。
本件經原審法院分由刑事金融專庭第5 庭儉股法官承辦後，因該法官調派原審法院刑事金融專庭第5 庭審判長，依調任時「高院分案要點」第11點第1款第8目、第10目規定：「刑事金融專庭庭長、法官變動時，由接任之庭長、法官承接該股全部舊案。除庭長外，並與上月份刑事金融專庭統計未結案件各袋別之平均件數比較，其超過平均件數者，應予折抵停分，其少於平均件數者，應予補足。」、「刑事金融專庭法官調派為刑事金融專庭庭長時，分受上月份刑事金融專庭庭長平均未結件數；其『舊案留原股』由接任法官辦理。」固應由接任該儉股之法官承辦。惟「高院分案要點」第11點第1 款第11目另規定「第六目及前三目情形，如『司法事務分配小組』另有『決議』者，依其決議。」原審法院就本件改分經過說明：109年8月27日進行年度法官遷調，原儉股法官兼任審判長，依據該院109年度第3次法官司法事務分配小組會議提案十二及該院109年度8月份法官會議提案七決議，將儉股原有舊案（排除久懸案件）退科重分予新接任金融專庭之法官收受。本件係儉股之非久懸案件，經退科重分以電腦抽籤後，分予新接任刑事金融專庭第24庭庭股法官辦理等語，有卷附原審法院110年6月15日函及檢附上開會議紀錄節本2件可參。參諸原審法院109年8月10日第3次法官司法事務分配小組會議提案十二，經109年度8月份法官會議決議照案通過內容「七、提案：金融專庭離任法官及調派為審判長之法官所留未結案件，退科由新接任金融專庭之法官抽籤分受，並予以補分或抵分。」可見係依「高院分案要點」第11點第1 款第11目規定，由法官事務分配小組提案，將該次調動離任刑事金融專庭所有法官承辦非久懸案件退科以電腦抽籤方式重新分案，並非針對本件逕行改分，且參與電腦抽籤之法官亦有2 位以上，難認有上訴意旨所指違反「高院分案要點」或人為操控之嫌，而無法院組織不合法或違反法官法定原則之違法。
㈡刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外，係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，賦予該審判外陳述之證據能力。所謂「與審判中不符」，包括就主要待證事實前後供述不符；先前詳盡，其後簡略；甚至改稱忘記、不知道等情形，皆在其列。而法院於判斷先前審判外陳述是否具有較可信之特別情況時，尤應比較其前後陳述時之外部附隨環境或條件，諸如詢問是否出於不正方法、陳述是否出於非任意性、自然性之發言，甚或違反自己利益之陳述等特別情況，為整體之考量。
原判決說明：謝國雄於「105年7月27日」上訴審審理時之證述，較其於102年7月18日調詢之陳述部分情節簡略，且於上訴審審理時，其就（「100年6月20日會計會議」時）口頭上有無提到財務預測乙事，係陳稱已不記得，並證稱其於調詢所述（於「100年6月20日會計會議」有提到調降財務預測）實在，當時有律師陪同在場，並無不正取供之情事等語。衡諸謝國雄於「102年7月18日」調詢時，距離事發時間較近，記憶較為清晰，且應未受外界不當影響，其於調詢時所為不利於己之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。又該主要待證事實之存在或不存在，已無從再自同一供述者（謝國雄）取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而為證明犯罪事實存否所必要，應認依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力等旨。依上開說明，並無不合，難認有上訴人等4 人上訴意旨所指適用證據法則不當及理由不備之違誤。
㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。再者，證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。
對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。至同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。
原判決就上訴人等4 人所持「100年6月20日會計會議」，並未提到調降「100 年度簡式財務預測」乙事，該日並非重大消息成立日，賣出持股係其等原本之規畫，並無內線交易之行為或故意等辯解，依據卷內資料指駁、說明：
⒈證券交易法第157條之1 第5項規定：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定具有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。」又金管會依法律授權訂定之證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條第1項第10款規定：「本法第157條之1 第5項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定具有重要影響之消息，指下列消息之一……十、公開之財務預測與實際數有重大差異者或財務預測更新（正）與原預測數有重大差異者」。又財務預測屬企業財務狀況及經營成果之未來資訊，具未來性及高度不確定性，預測是否成真或背離事實，與公司財務、業務等預估之關鍵因素或基本假設產生重大變動，息息相關，其足以影響投資人投資決定及對市場價格之預期，當屬重大影響股票價格之消息。再證券交易法第 157條之1第1項規定：「下列各款之人，『實際知悉』發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司……之股票……買入或賣出。」，此所稱發行股票公司有重大影響其股票價格消息，所指「消息」自其文義觀之，乃指訊息、資訊。然任何消息均有其形成過程，若以全部程序尚未完成即認「消息」尚未確定而不構成內線交易，恐過度僵化並導致有心人故意延遲程序完成時點，為內線交易預留更多空間；另一方面，倘認重大消息萌芽初始階段，任何內部人於消息公開前均不得買賣股票，亦流於不切實際。參酌我國內線交易罪係採美國之「平等取得資訊理論」學說，為防止內部人憑藉其特殊地位買賣股票圖利，造成證券市場投資大眾遭受無法預期之交易風險之目的，以合目的性之解釋，應認該條規定所謂「重大消息」，係指內部人「實際知悉」已具體成形「於某特定時間內勢必成為事實」且「重大影響」其「股票價格之消息」即足，不須待此消息在某特定時點經「成立」為事實後，才認內部人有知悉之可能。參以「財務預測處理準則」第二章「簡式財務預測」第11條第1 項規定：「依本章規定公開財務預測之公司，應隨時評估敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響，並據以決定是否有更新財務預測之必要。」已明示公開財務預測公司應隨時評估敏感度基本假設變動及其對財務預測結果影響之程度是否更新財務預測。上開規定雖未揭示「簡式財務預測」之量化標準，然參酌金管會印行之「公開發行公司財務預測資訊處理準則」問答集第4 題「本準則第11條規定公司公開簡式財務預測，應隨時評估是否有更新財務預測之必要，準則中對於應更新財測之標準，有無明訂，若公司未自行更（新）正，是否有罰則？」其答案「㈠財務預測改採自願方式公開，……『簡式』財務預測預測期間較短、不確定因素較少，僅公開部分重要損益科目，且允許區間估計，區間範圍亦由公司自行審慎考量訂之，相較於『完整式』財務預測，其『準確度應較高』，……公司應對已公開財務預測資訊，隨時檢討評估有無更新（正）財務預測之必要。㈡……公司仍應依本準則第11條第1 項之規定，『隨時評估』敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響，據以決定是否有更新財務預測之「必要」。」上開規定不僅未否定公司更新財務預測之義務，還揭示公司一旦公開財務預測，應隨時評估敏感度大之基本假設變動對財務預測結果之影響，以為是否更新財務預測之必要之依據。申言之，上市公司一旦公開財務預測，不論是「完整式」或「簡式」，倘公司於評估財務預測之基本假設發生變動致重大影響財務預測結果，因均影響投資大眾評估公司未來營運狀況而影響其投資決定，應即調整、更新財務預測，上開「財務預測處理準則」之規定才不會流於具文，並得保護投資大眾。綠能公司「100 年度簡式財務預測」之基本假設既發生變動，致稅前損益金額變動已達完整式財務預測更新量化標準時，依上開說明，即應檢討、評估更新原財務預測之必要。此由黃致豪於100年4月20日所發電子郵件（詳下述）針對上開問題做內部討論，最終於100年8月29日上午更新100年度財務預測，可知上訴人等4人知悉有更新「100 年度簡式財務預測」之必要。
⒉綠能公司於100年1月25日在公開資訊觀測站所公布「100 年度簡式財務預測」記載「第2季稅前損益為930,731仟元，全年稅前損益達3,547,044仟元，每股稅後盈餘15.82元，並於「重要基本假設及估計基礎之彙總說明」載稱「一百年度預計營業收入27,504,711仟元，較九十九年度實際數17,288,336仟元增加59.1% ，主要係本公司產品品質持續穩定良好，致銷售訂單增加且預估第二季末會增加產能500MW ，故營業收入亦隨之增加」，是綠能公司100年第2季不僅沒有盈餘且發生虧損時，綠能公司「100 年度簡式財務預測」與原預測數有重大差異、且有更新必要之消息即為「重大影響股票價格之消息」。
參諸上訴人等4 人、謝國雄及陳淑麗、方禮賢於調詢、檢察官訊問時及王素梅於檢察官訊問時所為陳述，並對照卷附電子郵件即黃致豪之100年4月20日上午11時20分「簡式財務預測是否更新之相關規定」、方禮賢之同年月27日「綠能產能預估」、陳淑麗之同年5月10日下午6時16分「財測更新準備」、同年5月25日下午3時、3時19分「5月份毛利預估」2 件、同年5月26日上午8時、9時23分「5月份毛利預估000000006 」（已向林資深副總報告的版本）、王素梅之同年6月3日上午9時48分「損益表」、同年6月7日「綠能科技5月份利潤未達原因」、陳淑麗之同年6月8日「調整財測」（致王素梅，請產銷、業務、採購提出下半年預估假設還有6 月份部分才能「重算財測」）、同年6 月10日下午12時24分之王素梅「調整財測」（致陳淑麗、熊穉麟、林士源等人，稱中午以前完成，目前實績與目標差異過大，需重新預估下半年目標，6\13提供成本給會計、6\14中午以前完成、6\15彙總上呈），暨扣案之林士源筆記於4 月30日記載「以『不要調降財測』為目的」、另記載「6\20財務會務⒈下半年財測調整」等證據資料，顯示綠能公司自100年4月間起，因歐債危機及中國大陸削價競爭，矽晶圓價格崩盤，單價從預測美金 3.4元慘跌至5 月底之美金2.42元，且「綠能公司南科晶圓廠」需延至100年8 月始能量產，致「100年度簡式財務預測」之基本假設發生變動，綠能公司內部自100年5 月間起至同年6月間，持續密切討論更新、調降簡式財務預測。其間於 100年5月13日上午9時30分召開之現金流量會議（與會人包含謝國雄）即重新作出100 年度預估損益，預計全年稅前損益為2,018,986 仟元（偵字第14779號卷二第51頁）；同年5月26日上午9 時30分召開之現金流量會議（與會人包含林和龍、林士源、謝國雄及重要主管），再重作100 年度預估損益，全年營運由原公告預估之盈餘轉為虧損，全年預計稅前損益為「負」149,970仟元（偵字第14779號卷二第58頁）；迨同年6月1日中午12時召開之現金流量會議（與會人包含林和龍、林士源、謝國雄及重要部門主管）再重新做出100 年度預估損益，全年預計稅前損益為「負」243,858 仟元（偵字第14779 號卷二第65頁），可見虧損越來越多，較之原公告財務預測全年稅前損益3,54 7,044仟元，變動幅度均達20％以上，且影響金額達3,000萬元及實收資本額之千分之5，已達到「財務預測處理準則」第20條所定應更新完整式財務預測之門檻。故謝國雄於100 年5、6月間持續向林和龍、林士源、熊穉麟及陳淑麗等人告知應有更新原「100 年度簡式財務預測」之準備。嗣於100年6月10日完成5 月份自結實際稅前損益為「負」86,3 13仟元，較前述5月26日、6月1日內部預估之5 月份稅前損益之虧損情形更為嚴重。再依前開綠能公司內部預估資料，100 年6月份虧損均較5月份擴大，綠能公司營運已達不到原財務預測第2 季預估稅前損益，產生「由盈轉虧」之重大變化，且矽晶圓單價劇烈下滑及「綠能公司南科晶圓廠」產能無法如預期於5 月開始量產，致價量均較原預測數為低，已使稅前損益產生重大差異，有參照「完整式財務預測」更新量化標準，檢討評估是否有更新必要。迨100年6月20日下午2 時20分召開每月之會計結帳會議中（與會人員包含林和龍、林士源、熊穉麟、陳淑麗、謝國雄、方禮賢、王素梅等人），王素梅報告5 月份自結後損益已由原先預估盈餘331,340 仟元，轉變為「虧損」86,313仟元，方禮賢並報告100年6月份及下半年之損益表及現金流量預估數字，會中討論5 月份的月結算並與原本的財務預測做比較，謝國雄並於該會議中表示以5 月份的數字往後推整個年度，已達財務預測更新標準，應更新財務預測，故「100年6月20日會計會議」時，該「重大消息」已經明確。
⒊黃致豪雖未參加「100年6月20日會計會議」，然其為綠能公司之財務經理，負責審閱每月自結報表，並擔任100年1月25日董事會之紀錄，該次董事會中有「擬具本公司『100 年度簡式財務預測』討論案」之臨時動議。再依方禮賢所證，王素梅大概於每月6日前會做好（上1月）自結報表，則100 年5月份自結損益在同年6月10日完成時，黃致豪既須審閱每月自結報表，其已知悉綠能公司100年5月份之損益由盈轉虧。復參諸黃致豪供稱其被扣案之筆記本上所載「wafer 3.32→2.51」，係指綠能公司矽晶圓第一季價格是3.32 美元，100年5 月價格降為2.51美元；其保管之「綠能預估損益表」之文件（調查卷第144至145頁，扣押物編號A4-08- 3），除詳列綠能公司100 年度各月份損益預估情形及財務比率外，更於「綠能預估現金流量基本假設說明」上明載「1.晶圓廠毛利約24～26％」、「3.南科預估於2011/5月開始生產」，足認黃致豪對綠能公司100年1月25日公告之損益財務預測、重要基本假設及估計基礎暨5 月份以後之虧損狀況，實際上均知悉。
又謝國雄於102 年8月9日檢察官訊問時證稱：現金流量會議非定期召開，我在公司營運發生變化時，會請他們準備現金流量表，100 年5、6月因為晶片單價有重大變化，導致損益有重大變化，召開很多次現金流量會議，5 月的營業收入少10億元，才召開現金流量會議，我交代方禮賢把每次現金流量會議的內容以日期編電腦檔案，100年5月中旬我有叫黃致豪做調降財測的準備；陳淑麗於102 年7月5日調詢時供稱：財務預測涉及產銷、業務、財務及採購等部門，方禮賢會將所編制最終財務預測Excel 檔交給我，我轉檔寄給黃致豪及蔡賜滿，紙本呈給林和龍、林士源、熊穉麟、謝國雄各等語。黃致豪既參加100 年6月2日之現金流量會議，對綠能公司發生難以挽回之嚴重虧損知之甚詳，參之其前於100年4月20日所發電子郵件內容即與更新簡式財務預測標準有關，可見黃致豪對於綠能公司評估更新簡式財務預測乙事不僅知悉且涉入甚深，堪認黃致豪於100年6月20日會計「會議前」，即已實際知悉「綠能公司『100 年度簡式財務預測』更新與原預測數有重大差異且有更新必要」之「重大消息」。
⒋綜上：⑴林和龍、林士源、熊穉麟於100年6月20日召開之每月會計結帳會議中，黃致豪則於該會計會議前，皆已實際知悉綠能公司100 年度簡式財務預測之基本假設發生變動，致預估全年營運情形由盈轉虧，而與原財務預測產生重大差異，致有更新原財務預測之必要之重大消息。⑵綠能公司「100 年度簡式財務預測」之基本假設與原預測數有重大差異，經林和龍、林士源、謝國雄、熊穉麟等內部人於「100年6月20日會計會議」中分析、討論後，認基本假設變動對財務預測結果確有重大影響，謝國雄並表示應發布簡式財務預測更新消息，重大消息即告明確。
⒌證券交易法第171 條第1項第1款所定內線交易罪，內部人一旦「知悉」已明確之內線消息時，在消息公開前，應戒絕交易，即使早有售股計畫而無「利用」消息牟利，亦同。申言之，內部人倘具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」2 要件即該當犯罪，與其為交易之目的無涉。上訴人等4 人既已實際知悉前揭「重大消息」，竟於消息公開前賣出綠能公司股票，即已構成內線交易之犯行。至於其等實際知悉重大消息前是否有售股繳稅計畫，有無「利用該消息牟利」，與內線交易犯行成立與否無關。
林和龍所辯及楊愛娟所證賣出林和龍名下之綠能公司持股，係楊愛娟個人所為，而非林和龍之指示、授意云云。然林和龍、楊愛娟均一致供稱：關於林和龍名下之綠能公司股票買賣必須告訴林和龍，因為林和龍在每月月底要做股務申報等語。參之楊愛娟證稱100 年6月29日至7月27日期間並無特殊資金需求，縱使林和龍有資金需求，然祇於100 年6、7月間賣出30張之綠能公司股票，而未賣出林和龍同時期持有之「味全」、「台化」、「正峰新」、「中纖」、「麗正」、「華映」、「國產」、「華航」等持股，可見楊愛娟所為有利於林和龍之證言係迴護之詞，林和龍所辯上情亦屬不實，均不能採取等旨。
原判決所為認定及論敘說明，與所憑卷內證據資料，尚無不合，所為論斷亦無悖於經驗法則、論理法則，自不容任意指為違法。
㈣法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。檢察官之起訴書記載被告之犯罪事實，其記載就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之闕漏，法院非不得予以究明及更正補充，並據以認定犯罪事實，進行審判，無所謂對未受請求之事項審判、或已受請求者未予審判之違法情形存在。
起訴書犯罪事實欄記載：上訴人等4 人與謝國雄、陳淑麗等為綠能公司之董事、經理人，既於100年6月20日實際知悉綠能公司於「100年1月25日原公告財務預測之『重要基本假設』均已『變動』且發生『鉅額虧損』勢必『更新財務預測』之消息」等語；原判決認定「綠能公司於100年6月10日完成5月份自結報表時，『100年度簡式財務預測』之『基本假設已發生變動』，營運由盈轉虧，而與原財務預測產生重大差異，且相關差異數已達「財務預測處理準則」第20條規定應更新財務預測之標準，以檢討評估是否有應更新之必要」等情（見原判決第4頁第9至15行），並於理由說明本件「重大影響股票價格之消息」為「綠能公司『100 年度簡式財務預測』更新與原預測數有重大差異且有更新必要」。可見原判決與起訴書皆以綠能公司「100 年度簡式財務預測」預測之「第2季稅前損益為930,731仟元，全年稅前損益達3,547,044仟元，每股稅後盈餘15.82元」（前景看好獲利豐厚），於100年5月份綠能公司由盈轉虧時，上開財務預測基本假設「發生變動」（由盈轉虧，且金額、比例達到「財務預測處理準則」應更新之情形），有更新財務預測之必要，為「重大消息」之主要內容等旨，祇是用語略有不同，其基本內容則無二致，並無變更起訴事實之基本同一性，尚無上訴人等 4人上訴意旨所稱訴外裁判之情形。
㈤「簡式」財務預測較之「完整式」財務預測其準確度較高，綠能公司「100 年度簡式財務預測」有無更新必要，參照「財務預測處理準則」第20條對完整式財務預測更新量化標準之規範精神，於簡式財務預測已達完整式財務預測更新量化標準時，公司即應檢討評估有無更新簡式財務預測之必要，俟公司內部分析、檢討後，認基本假設變動對財務預測產生重大影響，有發布簡式財務預測更新必要時，該重大消息即告明確。
原判決已說明100 年6月20日重大消息已經明確，上訴人等4人與相關內部人均已實際知悉，自不因綠能公司遲至100 年7 月29日始「正式」進行簡式財務預測更新、編製新版財務預測，且延遲至100年8月29日發布，而受影響。更不因綠能公司委任之會計師於「100年6月20日會計會議」前，尚未完成第2 季或上半年財務報告查核，而有不同認定。易言之，縱使綠能公司拖延簡式財務預測更新，亦對於重大消息於「100年6月20日會計會議」已經「明確」之認定，不生影響。又原判決已說明採信謝國雄、陳淑麗、熊穉麟所為不利於上訴人等4人之供證，作為認定上訴人等4人於「100年6月20日會計會議」前、會議時即已知悉「簡式財務預測應更新」之得心證理由，對於不採謝國雄、陳淑麗、熊穉麟曾所為有利於上訴人等4 人供證之理由，縱未贅述其依據，亦不能認有理由不備之違法。
㈥原判決於說明「重大消息」之定義時，針對「消息」2 字依「文義解釋」說明係指訊息、資訊；就「重大消息」之定義，為免認定過嚴或失之過寬，應依合目的性之解釋方法予以解釋何謂「重大消息」。亦即所謂文義解釋，僅針對「消息」之一般意義，至於內線交易所稱「重大消息」之判斷，應以合目的性解釋為之。林士源上訴意旨猶指稱：原判決就「重大消息」忽採文義解釋、忽採目的解釋為違法云云，應屬誤會，並非合法之上訴第三審理由。
㈦稽之卷附原審勘驗筆錄顯示，原儉股法官於109 年7月8日播放王素梅調詢錄影光碟，經核對播放器顯示時間1 ：53：13至2 ：11：47及4：06：25至4：09：16之詢答內容，與林和龍之辯護人109年5月5日刑事調查證據聲請狀第2至16頁、第16至18頁之光碟譯文內容相符。又原判決係以「100年6月20日會計會議」前綠能公司內部開會、電子郵件往來以及謝國雄、方禮賢等之證詞以及扣案林士源筆記本等相關事證，認定綠能公司包含上訴人等4 人之內部人透過內部電子郵件持續密切討論更新財務預測之相關事宜，100年5月份自結財務報表轉為虧損及「綠能公司南科晶圓廠」進度與「100 年度簡式財務報表」之基本預測發生重大不利變化，有更新財務預測之必要，黃致豪於「100年6月20日會計會議」前已實際知悉此事，「100年6月20日會計會議」確有討論調降財務預測，謝國雄並表示應更新財務預測，作為認定上訴人等4 人有內線交易犯行之事證，並以王素梅於104年7月21日審理時所證該會議中沒有討論財務預測云云，與上開事證不符，不予採信。既未援引王素梅調詢所證為認定上訴人等4 人犯罪之證據，因認無重行勘驗王素梅調詢錄影光碟筆錄之必要，應屬有據，難認有上訴人等4 人上訴意旨所指理由矛盾、不備之違法。
㈧內線交易犯罪所得之計算，在行為人因內線消息買入股票，嗣已售出獲利了結之情形，採取「實際所得法」計算其獲取之財物。至於行為人知悉「利多內線消息」後買入，但於消息公開後持續持有而未出售之部分；及行為人知悉「利空內線消息」後出售避損且未買回之情形，就經濟實質角度觀之，行為人仍獲有漲價增益（利多內線消息而提早買進）或避免跌價損失（利空內線消息而提前賣出）之財產上利益，不能僅因行為人嗣後並未出售或買回，即認未獲得財產上利益。則以消息公開後10個營業日收盤平均價格，擬制為賣出價格（利多內線消息）或買進價格（利空內線消息），據以擬制計算行為人所得財產上利益（下稱「擬制所得法」），以避免無法利用實際所得法評價其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之缺失。亦為本院最近所持之見解。
原判決說明上訴人等4 人之犯罪所得，依「關聯所得法」、「擬制所得法」分別計算，以「擬制所得法」對上訴人等 4人較為有利，依上開說明，尚無不合。
又起訴書、歷審判決對於本件犯罪所得計算（獲悉「利空內線消息」後賣出股票且未買回之情形），究採「實際所得法」、「關聯所得法」或「擬制所得法」為計算基準，皆有不同主張、論述。原審於109 年7月8日行準備程序時，更將上訴人等4 人若成立犯罪，犯罪所得應如何計算？列為主要爭點之一（見原審卷㈡第115頁），當係上訴人等4人於審理期日辯論之重點，而無待原審特別指明，上訴人等4 人自可充分辯論。至原審採取「擬制所得法」之計算方式，未特別告知其採取之計算方法及計算結果，因上訴人等4 人並不成立證券交易法第171條第2項之犯內線交易罪，因其犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上之罪，且無礙於上訴人等4人進行辯論，亦難認有上訴人等4人上訴意旨所指適用法則不當之違誤。
㈨關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑為違背法令之理由。
原判決理由載敘：林士源係大學材料工程所碩士，擔任綠能公司副總經理，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪所得（5,680,779 元）及犯後否認犯行之態度等一切情狀，乃量處有期徒刑3年5月（按證券交易法第171條第1項之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，並得併科罰金），此部分所為量刑，從形式上觀察，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情事，不得任意指為違法。又對林士源所為量刑，不符刑法第74條第1項之受宣告2年以下有期徒刑之緩刑要件，原判決未宣告緩刑，自屬適法。
㈩任何人都不得保有犯罪所得，為貫徹此原則，俾展現財產變動關係之公平正義，並使財產犯罪行為人或潛在行為人無利可圖，消弭其犯罪動機，以預防財產性質之犯罪、維護財產秩序之安全，刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，認為第三人之財產符合刑法第38條第1 項（違禁物）、第38條之1第2項（犯罪所得）法定要件之義務沒收，或第38條第3 項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁量沒收，即有宣告沒收之義務。對應於此，在程序法上，本諸控訴原則，檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴，其起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判之範圍，除被告之犯罪事實外，自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法律效果之相關事實。進一步言，沒收既係附隨於行為人違法行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違，此為本院最近所持之見解。
起訴與到庭執行職務檢察官縱未聲請法院宣告沒收上訴人等4 人之犯罪所得，依上開說明，原判決本得依法宣告沒收，自無上訴人等4 人上訴意旨所指未受請求事項予以判決之違法。
犯罪所得之沒收，性質上類似不當得利之衡平措施，並非刑罰，有無犯罪所得及其數額，除非與犯罪構成要件相關，否則不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。故事實審法院認定被告有無犯罪所得及數額若干等屬於沒收相關事項，如已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，即難任意指摘為違法。從而犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。
原判決說明上訴人等4 人行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之相關規定，原應依104 年12月30日、105年6月22日修正公布、105 年7月1日施行之規定諭知沒收，惟證券交易法第171條第7項關於沒收之規定，嗣於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，本件內線交易罪之犯罪所得，應適用修正後之證券交易法第171條第7項規定諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之，並無不合。
七、至上訴人等4 人其餘上訴意旨，並未依據卷內事證具體指摘原判決如何違法。綜上，本件上訴人等4 人上訴意旨，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己見為相異評價，或就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日