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最高法院110年度台上字第2655號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第2655號 上　訴　人　楊惟欽 選任辯護人　張慶宗律師 陳士綱律師 上　訴　人　林宏柏 選任辯護人　陳鴻謀律師 陳盈壽律師 參　與　人　彰化縣榮華慈善會 代　表　人　白瑞正 參　與　人　社團法人彰化縣彰南慈善會 代　表　人　申炎本 上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年1月21日第二審判決（108年度上訴字第1680號，起訴案號 ：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第11976號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人楊惟欽、林宏柏有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審關於林宏柏部分之科刑判決，改判仍論處林宏柏共同犯藉勢、藉端勒索財物罪刑，並為附條件緩刑及褫奪公權之諭知，另維持第一審論處楊惟欽共同犯藉勢、藉端勒索財物罪刑併褫奪公權，及諭知對參與人彰化縣榮華慈善會（下稱榮華慈善會）、社團法人彰化縣彰南慈善會（下稱彰南慈善會）宣告犯罪所得之判決，駁回楊惟欽在第二審之上訴，固非無見。 二、惟查： ㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，並於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。又貪污治罪條例第4條第1項第2 款所指「藉勢或藉端勒索財物罪」，係以行為人憑藉其本人或他人之權勢或假藉端由，施行恫嚇、脅迫，使人心生畏懼而交付財物為犯罪構成要件。亦即犯罪行為人須施以強迫或恫嚇之積極方法，向人逼勒財物，致使被害人畏怖生懼而交付財物，始足當之。此與同條例收受賄賂罪，係在收賄者與行賄者雙方合致下由行賄者主動自願支付款項予收賄者，亦即行賄者主觀上必須有行賄之意思，而非意在恫嚇、脅迫心生畏懼下被動交付財物。二者構成要件有別。 依原判決事實欄之記載，係以楊惟欽於民國105年5月間，擔任彰化縣彰化市民代表會（下稱彰化市代會）代表，並兼任主席之權勢，利用不知情之市民代表，針對有田營造股份有限公司（下稱有田營造公司，實際負責人吳燦欽，經理為其子吳家豪）向彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）標得之「彰化市第一公墓納骨櫃整修第一期」工程（下稱系爭工程），成立專案查核督導小組，並於同年月11日，發函彰化市公所，要求在小組結案前，不得辦理變更設計及後續擴充，彰化市公所乃發函有田營造公司及負責系爭工程委託規劃、設計及監造之羅佳格建築師，要求配合辦理。因上開納骨櫃涉及專利品，價格昂貴、趕製不及，有田營造公司於同年月20日申請停工，彰化市代會之專案查核督導小組，亦於同年月27日，至系爭工程工地現場抽驗、拆除納骨櫃體，吳家豪為順利施工，乃輾轉向楊惟欽探詢疏通價碼，並迫於楊惟欽之權勢，害怕再被藉端刁難，同意給付後續擴充工程款5%（即新臺幣〈下同〉200 萬元）之價碼給楊惟欽後，有田營造公司始得變更設計，順利完工。嗣有田營造公司於106 年 3月22日，收到工程尾款後，斯時擔任彰化市公所民政課課長之林宏柏即基於與楊惟欽共同藉勢、藉端勒索財物之犯意聯絡，作為楊惟欽向吳家豪取款之管道，向吳家豪探詢何時給付上開款項，吳家豪乃於106年6 月6日下午在彰化市公所前，交付內有現金170 萬元之紙袋給林宏柏，因吳家豪表示沒錢湊足200萬元，林宏柏乃同意借款30 萬元給吳家豪以湊足數額，並連同上開170 萬元，交給不知情之毛瑞傑依楊惟欽之指示，交由不知情之李金柱代為保管；但因楊惟欽得知已遭偵查，乃於同年月23日，以林宏柏之名義，捐贈給榮華慈善會、彰南慈善會各100 萬元等情。理由並敘明：楊惟欽行為時任彰化市民代表兼主席，足見具有監督地方政府施政、執行預算、審查該市各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督職權，其為貪圖不法利益，利用主席身分，假借有田營造工程品質不佳之事端，利用彰化市代會決議發函彰化市公所，禁止有田營造公司變更設計、不得辦理後續擴充，吳家豪因生畏懼，為讓工程順利完工，交付財物給楊惟欽，又楊惟欽利用不知情之彰化市市民代表，遂行本案犯行，為間接正犯，而林宏柏雖係彰化市公所民政課課長，亦具公務員身分，但楊惟欽係利用彰化市代會主席之身分，與假借監督之名，向廠商有田營造公司吳家豪勒索財物，就林宏柏本身參與部分，僅是「中間人」、「白手套」，並未利用民政課課長之公務員身分，遂行犯行，吳家豪亦非因林宏柏之身分或職權，始交付款項，林宏柏與未具公務員身分之私人無異，惟其係吳家豪與楊惟欽之窗口，相關勒索財物之交付細節，均由其出面處理，且直接向吳家豪收取勒索財物之行為，亦屬直接從事構成要件行為，乃論上訴人2 人以藉勢、藉端勒索財物罪之共同正犯等旨（見原判決第47頁第11至25行、第48頁第1 至15行）。惟楊惟欽始終否認有前揭公務員藉勢、 藉端勒索財物犯行，林宏柏亦否認有與楊惟欽共犯上揭犯行。卷查， ⑴證人吳家豪於第一審證稱：「（在106年6月6日你把裝有170萬元現金之紙袋交給林宏柏之前，楊惟欽有沒有過直接，不管打電話或當面，跟你說要你給170萬元？）沒有，楊惟欽 從來沒有直接跟我談過」「（跟你談過這件事情的人有哪些人？）邱錦模，林宏柏只是來問我有無準備要處理這件事」「（你何時知道有楊惟欽、市代會主席的名目？）我標完之後，過程中他們有組織什麼小組，……才知道原來這個案子是他們有在監督」「（一開始的時候，專案的監督小組及專利品的部分，你在調詢筆錄內一直說是楊惟欽刁難跟阻礙你的，專案監督小組及專利品跟楊惟欽有何關係？）我要變更，他們發這個文來，我就覺得也很莫名其妙。市代會主席是誰？這個文是誰發過來的？剛剛有一個叫我們停止辦理變更設計的部分，這個是由誰去主導的，我不知道，我的認知，因為當初市代會主席是楊惟欽」「（所以你就認知是楊惟欽在刁難、阻礙你？）是」「（你是因為楊惟欽是主席的關係？）是」「（彰化市代表會105年5月11日的發函，請彰化市公所不得辦理變更設計，這整個文裡面哪裡看得出來是楊惟欽決定的？）我沒有說是楊惟欽決定的，我是說因為那時候我的認知是，因為那時候楊惟欽是代表會主席」（見第一審卷二第83、84、91、105、106、110 頁）。倘若屬實，吳家豪係以彰化市代會就系爭工程成立專案小組並發函彰化市公所不得辦理變更設計，而主觀認知楊惟欽利用彰化市代會主席之身分刁難。惟證人即時任彰化市代會副主席陳文賓於第一審證稱：「（當時督導小組是如何組成的？）當時是因為接到檢舉，還有公所也接到檢舉，我們全體代表就議事規則，……可以產生一個監督小組，監督小組成員就是我們全體代表，只要用心監督這個工程、這個市政發展，……我們才組成這個監督小組」「（這有經過代表會決議，還是自由就決定？）有決議；原來應該是主席（即楊惟欽，下同）擔任召集人，但是主席因為常常對議事規則有一些不瞭解，大家就推舉不然請我副主席來擔任，……主席並非監督小組的成員或召集人」「（該督導小組總共有開過幾次的專案督導小組會議？內容為何？）好像是開過2至3次會議，針對納骨櫃一些防火係數要檢驗的地方、還有規格、門板的地方，送檢驗」「（檢舉的內容為何？）就是說這家廠商（指有田營造公司），譬如它的材質防火係數不夠，可能有偷工減料的問題」「（楊惟欽能否影響到你們督導小組的決策？）不能，楊惟欽都沒有參加，也不能」「（當時105年5月11日發了這個函，要求彰化市公所不能辦理變更設計，還有後續擴充工程，這個函對彰化市公所有無拘束力？）就是代表我們市民代表會全體代表的意見，但是要變更設計或是後續擴充工程，都是公所他們權責。拘束力是跟市長或相關單位要不要尊重我們、採納我們的意見」「我們在監督小組成立的時候，是讓各位代表有什麼意見就統合起來，我們二個無法左右那麼多代表，因為是合議制，不是我們二個說了就算，我們說監督一個工程，是要讓這個工程更好，不要給他們變更設計，是不要給他們多浪費公帑，這哪來的什麼叫做給他們刁難」「（105年7月13日晚上21時許，在楊惟欽的住處裡面，市長邱建富有拜託代表會的代表，看能不能讓有田營造可以變更設計？）就是盡量讓他們的程序趕快走，有在拜託」「（楊惟欽的態度如何？）主席的意思是說，我們不合理的一定要把關，可是人家合理的部分，真的要給他們過，盡量要配合人家，不要再這樣搞到最後大家市民都來代表會，說代表會一個工程都在刁難、延宕」「（彰化市長邱建富於105 年7 月13日晚上，拜託你跟主席看看能否讓廠商可以變更設計去施作，7 月13日之後代表會的立場為何？）我記得送檢驗報告來的時候，大家都說人家就通過了，通過之後大家就沒有再發言了」「（後來代表會主席沒有繼續反對變更設計，是因為針對納骨櫃去鑑定，防火係數是符合規定？）對」（同上卷第306至309、312、318、323、326至 327頁），證人邱建富亦於偵訊證稱：「代表會本來就有成立監督小組，成立小組之後，我看對立厲害，是希望府會和諧，不要強制過關，我就在晚上去找代表會主席的住處談，希望尋求解決之道，談到最後，我是建議說不然他們要求品質，而且代表會懷疑是否有偷工減料，我就建議有15型的櫃子，他們可以隨機取樣，我們就把納骨櫃拆下來，送去材料試驗所做強度試驗，後來報告出來是全部符合強度的標準，我們有通知代表會說既然符合標準，希望能夠讓我們繼續做，他們也同意。是代表會跟主席同意，他們有監督小組，我們也有把報告給他們看，他們才同意我們繼續做」「因為他（指楊惟欽）是代表會的龍頭，比較有決定權。……他隔天還召集他們的成員，有討論之後，也就是我提出的隨機抽櫃子採樣的想法，好像隔2 天他們就去做了；（代表會）他們有根據這個（檢舉函）來成立（監督小組）」「政風主任跟主秘對回報主要是（系爭工程）專利，就偷工減料的部分，也就是強度結構的問題，我就是跟主席建議說就拆下來送檢驗，而專利的部分則是開會來討論；監督小組也有去現場實質監督」（見第297號偵查卷三第62頁背面至第64 頁背面），於原審並為同旨之證述（見原審卷一第269 至271、275、 285至288、291頁）。而其等上揭供述與卷附由巫坤鴻具名、針對系爭工程弊端之105年5 月3日檢舉函，其正本受文者為「彰化市公所市長室」，副本則分別有「彰化市公所政風室、彰化縣調查站、彰化市民代表會、彰化市民代表會副主席」（見第 297號偵查卷一第125頁），及依卷附彰化市民代表會第18屆第3次定期會臨時動議決議案、議事錄、彰化縣彰化市民代表會108年4月2日彰市代字第0000000000 號函附之函、議事錄觀之（見第1094號偵查卷三第5、6至9頁、第一審卷三第253至259 頁），就系爭工程不得辦理變更設計及後續擴充之公文，似是經過彰化市代會會議中市民代表的質詢，市長亦當場承諾，暨彰化市代會105年6月4日檢送之專案小組2次會議紀錄，記載該小組結論要求抽樣系爭工程之納骨櫃送驗，而彰化市公所亦依要求針對系爭工程抽驗試體送驗之財團法人塑膠工業投術發展中心委託試驗報告，以試驗結果經監造單位判讀符合契約要求，於105年8月19日函彰化市代表會說明有關辦理變更設計事宜（同上偵查卷第15至68、78、79頁）大致符合。上情果若無訛，彰化市代會似確有因接獲檢舉，乃決議成立專案小組並對系爭工程之品質進行實質抽驗，而非僅由楊惟欽以主席身分主導、專擅。則原判決遽以楊惟欽當時為彰化市代會主席，對於相關市政議題的質詢方向、方式與內容，具有主導及影響力，而利用不知情之彰化市市民代表，遂行本案犯行，為間接正犯等由，尚嫌速斷。 ⑵吳家豪於偵訊證稱：伊與邱錦模見面後，有問邱錦模，楊惟欽他們到底要多少，邱錦模說他也不知道，所以伊才會以工程款的5%計算，隔約1 週，伊接到的消息是楊惟欽沒有意見（見第11976 號偵查卷二第2、3頁），證人邱錦模於第一審亦證陳：伊於105 年8月5日，在工地現場跟吳家豪碰面，他表示系爭工程不好施工，利潤不高，說要給主席楊惟欽 200萬元，請伊跟楊惟欽講看看；楊惟欽沒有主動提及或要伊傳話或居間（見第一審卷三第28頁）。以上供證倘若非虛，似指吳家豪自行透過邱錦模表示願付工程款的5%，而非楊惟欽經由邱錦模向其開價索賄，始被迫支付。再依卷附吳家豪於上揭委請邱錦模居中協調前之同年5 月20日上午11時22分42秒與其下游廠商楊文宗，及其父吳燦欽與楊文宗於同年月26日下午2時2分相關之譯文內容，其中有關於系爭工程被刁難，傳聞索款之事，或有表示不滿就停工，或將赴調查站檢舉等旨之對話（譯文編號11、18 ，見第1094號偵查卷一第109頁背面至第110頁、第113頁），暨其後楊文宗先於同年6 月28日，以慈慧室內裝修開發有限公司名義，行文彰化縣政府指稱：系爭工程之納骨櫃符合契約規範，但彰化市代會強行拆櫃查驗，並要求彰化市公所禁止辦理變更設計，有田營造公司迫於無奈，只能配合查驗，且被迫辦理停工，嚴重影響工程進度，且系爭工程涉及專利產品，已屬違法，此為某地方重量級人士打造的標案，有田營造公司詢價時，遠遠超出預算單價；再於同年7月1日以個人名義具文向臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）陳述有關楊惟欽借牌政達營造有限公司之綁標集團涉入彰化市第一公墓新設納骨櫃整修工程等情（見第297 號偵查卷一第126至128頁）。倘若非虛，有田營造公司或吳家豪對於所指彰化市代會有刁難系爭工程進行之舉措，似亦採取經由楊文宗向調查站、彰化縣政府及彰化地檢署檢舉之對應措施。則究竟吳家豪是否自始即因迫於楊惟欽為彰化市代會主席之身分，及利用市民代表成立專案小組藉故系爭工程品質予以刁難等行徑，而允諾按系爭工程款的5%計算以應付楊惟欽之勒索？有無為配合調查人員之偵辦，乃虛偽承諾支付上揭款項，而有「誘捕偵查」之情形？此攸關上訴人2 人所為是否構成公務員藉勢、藉端勒索財物罪，而影響於彼等所犯罪名及既未遂之認定暨本件適用法律之基礎。乃原審未遑根究明白而遽行判決，容有調查職責未盡之違誤。 ㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。 原判決固依憑林宏柏偵查之自白，佐以有田營造公司收到系爭工程尾款後，林宏柏與吳家豪、陳文賓、楊惟欽等人有所載相關通話及LINE訊息，乃據以認定林宏柏明知有田營造公司遭彰化市代會無理要求、邱錦模居間協調，卻仍居中配合楊惟欽協調吳家豪交付遭勒索之款項，且若無林宏柏居間接洽、轉手即無從完成整個過程，而謂林宏柏亦應論以公務員藉勢、藉端勒索財物罪之共同正犯（見原判決第35頁第14行至第41頁第18行、第46頁第13至19行）。惟卷查，依第一審勘驗林宏柏偵訊及羈押訊問時錄音光碟筆錄所載，林宏柏其意似僅坦承前由邱錦模告知雙方談妥的數額為200 萬元，嗣轉交170萬元予楊惟欽時，因楊惟欽質疑尚差30 萬，其始再向吳家豪確認，並因吳家豪表明已沒錢，其為避免反效果，乃主動提議先出借30萬元，經吳家豪同意後，由其帳戶內提領湊足，再向楊惟欽報告等情，但仍始終否認有何與楊惟欽共同藉勢、藉端勒索財物之犯意聯絡及行為分擔（見第一審卷一第111頁背面至第119頁、第126頁背面至第135頁）。原判決既認定有關楊惟欽利用權勢並藉口系爭工程偷工減料，予以刁難，及勒索之價碼係由邱錦模居中協調等節，林宏柏均未參與其中，然對於認定林宏柏係與楊惟欽共同之犯意聯絡而為本案犯行，未敘明其所憑之理由，已有未合。究竟林宏柏上開轉交並湊足款項之行為，是否基於與楊惟欽共同犯意，抑或僅係幫助楊惟欽或吳家豪之意思而為？自應具體審認並於理由為必要之說明，且此與林宏柏應共負刑責之範圍及其所犯罪名為何之判斷至有關係，難謂無判決理由不備之違誤。 ㈢貪污治罪條例第2 條規定，公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為犯本條例規定貪污罪主體之身分規定，而同條例第3 條規定，與公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，則為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定。兩者因身分規定有別，故於有罪判決書應於主文內分別記載是否具公務員身分，始為適法。原判決既認楊惟欽行為時任彰化市民代表兼主席，屬貪污治罪條例第2 條所規範之行為主體，所為係犯同條例第4條第1 項第2款之藉勢、藉端勒索財物罪，而林宏柏並未利用民政課課長之公務員身分，遂行本案犯行，與未具公務員身分之私人無異，乃依同條例第3 條、刑法28條、第31條第1 項之規定，論以共同正犯（見原判決第47頁第11至21行、第48頁第11至15行）。惟於主文內，係維持第一審關於楊惟欽部分諭知共同犯藉勢、藉端勒索財物罪刑之判決，另撤銷林宏柏部分，仍諭知林宏柏共同犯藉勢、藉端勒索財物罪刑，均未載明其2 人是否具公務員身分，自有未當。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上訴人2 人部分撤銷，發回原審法院更為審判。又參與人榮華慈善會、彰南慈善會雖未上訴，惟依刑事訴訟法第455條之27條第1項規定，上訴人等合法上訴之效力及於相關之沒收判決部分，為免裁判矛盾，原判決對參與人諭知沒收部分，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 17 日刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕 法 官 鄧 振 球 法 官 汪 梅 芬 法 官 宋 松 璟 法 官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 11 月 18 日