最高法院110年度台上字第2938號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2938號110年度台上字第2941號上　訴　人　陳明宗選任辯護人　吳佳育律師陳佳瑤律師上　訴　人　蕭學翔曾逸軒上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月28日第二審判決（108年度上訴字第 2011號、109 年度上訴字第2857，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848、13968、17081號，107年度偵緝字第1403 號，107年度毒偵字第2042號；臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第5949號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、本件原審審理結果，認為上訴人陳明宗、蕭學翔及曾逸軒（下稱上訴人等）販賣第一級毒品海洛因，及陳明宗非法持有改造手槍、子彈之犯行，均已明確，因而就原判決附表編號二、三陳明宗販賣第一級毒品、非法持有手槍、子彈，以及蕭學翔部分，維持第一審依行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）及行為時槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例），並適用刑法想像競合犯（違反槍砲條例部分）及刑法第59條（違反毒品條例部分）規定，論處陳明宗共同販賣第一級毒品，及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（均累犯，各處有期徒刑16年，及有期徒刑3年6月併科罰金新臺幣〈下同〉10萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準）；論處蕭學翔共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑15年6 月），並均依法諭知沒收（追徵）之判決，駁回陳明宗及蕭學翔關於此部分在第二審之上訴。有關原判決附表編號一陳明宗販賣第一級毒品及曾逸軒部分，則撤銷第一審科刑之判決，改判適用毒品條例第17條第2 項及刑法第59條規定，論處陳明宗、曾逸軒（共同）販賣第一級毒品罪刑（陳明宗累犯，處有期徒刑8 年，曾逸軒處有期徒刑12年），並就陳明宗部分依法諭知沒收及改定其執行刑（陳明宗被訴施用第一級、第二級毒品部分，原審撤銷第一審之科刑判決改諭知不受理後，已告確定）。參、上訴人等上訴意旨略以：一、陳明宗部分：㈠陳明宗於吳志生來電後，僅對蕭學翔表示吳志生人不舒服，要找藥；並未介入蕭、吳2 人之交易，亦未對蕭學翔為指示；關於吳志生要購買之數量、價格、時間、地點，均係蕭學翔向吳志生詢問所得，並非陳明宗轉知；蕭學翔雖坦承犯行，但始終否認與陳明宗共犯，此經蕭學翔證述在卷，並稱：陳明宗說他不做這種事、這種罪很重、他不去、不敢去，且未指使或強逼我，完全是我個人的意思各等語。吳志生亦指蕭學翔曾對他說：我大仔沒在處理這個，以後找我就好等語。加以監聽譯文並未錄及陳明宗將吳志生擬購買毒品之訊息轉知蕭學翔。則原判決就前述有利陳明宗之證據未敘明不可採之理由，有判決不備理由及不依證據認定事實之違法。㈡陳明宗未指示蕭學翔販賣毒品之價格，亦未過問賣售之價款何在，蕭學翔且稱已花光3000元。足見陳明宗無營利之意圖。原判決就蕭學翔所述3000元已經花光如何不可採信；蕭學翔上開㈠之陳述何以不足以證明陳明宗不具販賣故意，以及陳明宗牟得若干利益等，均未說明，率認陳明宗有犯罪意圖，自有任意推測事實、未依證據認定事實、判決不載理由及違反經驗法則之違法。㈢陳明宗固曾於民國107年9月6、7日之偵查中承認犯罪，然其當時即已向偵查人員表示係處於毒品戒斷症狀。此由陳明宗就吳志生買受毒品之重量及價格，前後所述不一，亦可印證。原判決就陳明宗於前述狀況下之陳述，為何得作為認定事實之理由，未予說明，即屬判決不備理由。㈣依108年3月28日訊問筆錄及第一審勘驗訊問光碟所得，可知檢察官於訊問時對曾逸軒表示陳明宗、蕭學翔均已認罪，卻未就陳、蕭2 人渡過戒斷症狀後已否認犯罪，一併告知曾逸軒。曾逸軒因檢察官提供不完整之訊息，認為陳明宗已認罪，乃脫罪、卸責於陳明宗，曾逸軒之該段筆錄係基於檢察官之非誠信行為，為不正之訊問，不足以證明陳明宗犯罪。況曾逸軒於其後之審理中已承認犯罪，並澄清陳明宗未參與販賣海洛因予何國華，而與該段筆錄否認犯罪之論述基礎，截然不同，自不能再以同時間續出之內容作為認定陳明宗有罪之證據。原判決未採信曾逸軒認罪後之說明，而採信否認犯罪時之說詞，但未說明其理由，不僅有悖論理法則，更有判決理由不備以及使用不當證據認定事實之違法。㈤陳明宗交付名片予何國華，與出售或兜售毒品無關，何國華亦無相關之陳述。原判決並無證據，亦未說明理由，率認陳明宗之交付名片意在兜售毒品；其未敘明陳明宗販賣毒品予何國華有何獲利之依據，於經驗法則有違，且有判決不備理由之違法。㈥陳明宗於員警開始搜索前即主動交出槍枝，合於自首之要件。員警蕭文儒之證述與勘驗搜索錄影所得不合；監聽譯文亦未顯示陳明宗帶槍。原判決未說明陳明宗所為何以不可採，逕依蕭文儒之證詞，認非自首，有判決理由不備及不依證據認定事實之違法。㈦原判決認陳明宗係累犯，並加重其刑，逾越合理範圍，有違比例原則。二、蕭學翔部分：㈠蕭學翔未經警方製作筆錄，於偵查中亦未獲充分辯明犯罪嫌疑及指出證明方法之機會；且未獲告知自白及供出毒品上游可以減輕其刑，致權益受損，程序均有違刑事訴訟法規定。㈡蕭學翔於107年12月4日及12月18日接受檢察官訊問時，因處於毒品戒斷及精神恍惚、疲勞狀態，致供詞有誤，並致原審誤認蕭學翔否認犯罪。實則蕭學翔始終坦承販賣，係回應檢察官之訊問而表示：毒品進出價均為3000元，這樣算販賣嗎？起訴書亦記載蕭學翔全部自白。原判決未予減刑，有判決不適用法令及判決理由矛盾之違法。㈢同案之陳明宗從未坦承卻得以減刑。蕭學翔已供出毒品上游黃昱寧，曾逸軒亦坦承載送蕭學翔前往交易毒品，卻又表示不認識黃昱寧。以上攸關蕭學翔權益，法院應依職權調查。㈣依蕭學翔之犯罪、動機目的及手段，僅有一次販賣，危害微小，原判決適用刑法第59條後量處之刑，仍嫌過重。三、曾逸軒部分：何國華於第一審詰問時表示，是曾逸軒或另一人在超商門口交付舌下片給我，我未向陳明宗買到毒品，亦未交付金錢；又稱其於偵查中在毒癮發作之情況下之陳述，並非事實各等語。且何國華與曾逸軒素不相識，並無迴護曾逸軒而為不實陳述之必要。原判決不採何國華之上開證詞，有判決理由不備或理由矛盾之違法。其次，曾國華於第一審法院審判長之調查、訊問時，固曾表示警詢筆錄印象比較深刻（本院按：警詢時何國華於警方提示之多張相片中，指認曾逸軒係出面交付毒品之人）。然曾逸軒僅與何國華見面 1次，後者何能肯定係曾逸軒？原判決援用此部分有瑕疵之證據，於證據法則及經驗、論理法則有違。肆、惟查：一、陳明宗部分㈠原判決認陳明宗有其事實欄一㈠所載販賣海洛因予吳志生之事實，係依憑陳明宗於偵查、原審之自白，蕭學翔、吳志生之陳述，以及監聽譯文、勘驗筆錄等證據資料，為其論據（見原判決第7 頁）。並無陳明宗上訴所指不依證據認定事實之違法情形。且陳明宗於原審審判長就其與蕭學翔共同販賣海洛因予吳志生之事實為訊問時，先稱吳志生來電要買0.45克的海洛因，但我未請蕭學翔去交付，蕭學翔後來去購買海洛因並交付予吳志生之事，我不知情；其後改稱：「我承認，我現在願意承認我有共同跟蕭學翔一起販賣海洛因給吳志生」；再改稱：「蕭學翔那個案子，我並無叫蕭學翔去賣..... 我剛才承認是錯的」各等語（見原審108 年度上訴字第2011號卷㈡〈下稱原審卷〉第232、233、238 頁）。惟陳明宗於警詢、偵查中確實均承認吳志生來電表示購買海洛因後，其交待蕭學翔前往交貨（見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第13848號卷第31、167、168 頁）。則原判決以陳明宗之上述自白與蕭學翔、吳志生之指述及監聽譯文等證據相符，認為此部分之事證明確，其採證認事，即無不合。此部分之事證既明，則蕭學翔或吳志生縱兼有如上訴意旨一㈠之有利陳明宗之陳述，原判決未敘明不採之理由，因已不影響於事實之認定，即與判決理由不備之違法情形，不相適合，而不能指為違法。其次，陳明宗就其於警詢、偵查、審判中之各次陳述，明白表示：陳述實在，均出於自由意志（見原審卷第228頁）。再觀諸原審勘驗警方於107年9月5日搜索現場之錄音（影）光碟筆錄（見原審卷第209至215頁），以及其後9月5日至7 日之警詢及偵查乃至法官受理羈押聲請時之多次筆錄，均未見陳明宗曾向訊（詢）問人員表示其處於毒品戒斷狀態，陳明宗表示其偵查中之自白不實，原判決未敘明其取捨理由係不備理由等語，與卷內資料不合，難謂係合法之上訴第三審理由。再者，陳明宗於警詢、偵查中所述吳志生擬購買之海洛因均為4分之1錢，並無上訴意旨所指不一情形（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848號第31、168頁、臺灣士林地方法院107年度聲羈字第178號卷第27 頁）；原審認交易之數量係0.45克，3000元，雖與陳明宗之部分陳述，略有不合，但與蕭學翔及吳志生所述相符（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848號卷第145、337、339 頁），且有利於陳明宗之認定，陳明宗不能指為違法。末查，有關陳明宗有藉販賣海洛因營利之意圖，原判決已敘明其理由，略以：陳明宗與吳志生並無親屬關係，如未從中賺取差價或貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，依一般經驗法則，應認其確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明等語（見原判決第14頁）。且蕭學翔陳稱其長期、免費寄住陳明宗家，陳明宗幫其找工作（見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第13848號卷第337頁，臺灣士林地方法院108年度訴字第6號卷㈠第274 頁）；陳明宗稱：「蕭學翔有來幫我用場子的事賺一些錢」（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848號卷第169頁）。足見2人關係密切。因此，蕭學翔雖表示販賣所得已花光，然毒品係其準備（見臺灣士林地方檢察署 107年度偵字第13848號卷第168頁陳明宗之陳述），其將之花用、未交予陳明宗，於常情無違；原判決就蕭學翔有如何之營利意圖，復已認定明確（見原判決第14頁）。足見蕭學翔將販賣所得花用或未交付陳明宗，已不影響於2 人共同販賣毒品營利之認定。原判決就花用與否、是否交付價款等細節，未予敘明，與判決不備理由之違法情形，自有不同，更無上訴意旨所指任意推測事實、未依證據認定事實等違法情形。㈡原判決認陳明宗有其事實欄一㈡所載販賣海洛因予何國華之事實，係依憑陳明宗於偵查中之自白，曾逸軒、何國華之陳述，以及監聽譯文、勘驗筆錄等證據資料，為其論斷之依據；有關陳明宗所辯其於偵查中因毒癮戒斷，陳述不實，以及何國華於偵、審中之指述應如何取捨等，亦逐一指駁、說明（見原判決第8至13 頁）。其次，陳明宗於原審訊問時，就其於偵查之陳述明白表示：陳述實在，均出於自由意志（見原審卷第228頁）。再觀諸原審勘驗警方於107年9月5日搜索現場之錄音（影）光碟筆錄（見原審卷第209至215頁），以及其後9月5日至7 日之警詢、偵查乃至法官受理羈押聲請時之多次筆錄，均未見陳明宗曾向為訊問檢察官、法官表示其於偵查中處於毒品戒斷狀態，陳明宗主張其於偵查中之自白不實，與卷內證據資料不合。其次，依第一審勘驗108年3月28日檢察官訊問錄音光碟所得，固可見檢察官於訊問時曾對曾逸軒表示：陳明宗、何國華都承認了，前者已被起訴，後者亦指認你是出面交付毒品者等語（見臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第375號卷第305頁）。然依陳明宗前此之107 年9月6、7日之警詢、偵查或法官羈押訊問時之各次筆錄，陳明宗確實已坦承販賣海洛因予何國華（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848號卷第31、168 頁，臺灣士林地方法院107年度聲羈字第178號卷第27頁）；何國華於107年9月6 日警詢時亦已明白表示其向陳明宗購買海洛因，是由曾逸軒出面交付（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第17081號卷第334、335頁），嗣於第一審108年3月14日審理時仍表示：我拜託陳明宗幫我拿（毒品），叫他朋友拿給我，對方自稱是陳明宗朋友各等語（見臺灣士林地方法院108年度訴字第6號卷㈠第541至543頁）。足見檢察官並無誘騙曾逸軒情形。又陳明宗於108年2月21日及3月14 日之第一審訊問時雖未坦承此部分犯罪，僅稱；何國華打電話給我，我覺得莫名其妙，電話經蕭學翔轉給曾逸軒，他們的內容及過程我不知道等語（見臺灣士林地方法院108年度訴字第6號卷㈠第420 頁）。檢察官於同年3月28 日訊問時縱未就陳明宗之完整說詞轉知曾逸軒，僅是偵查之技巧，無關誠信，更難謂係不正之訊問。原審據為論罪之依據，自無上訴意旨所指之違法情形。其次，有關陳明宗之營利意圖，原判決以何國華表示陳明宗在我住院時有拿名片給我，並稱：那時我想施用，想說有施用過的人一定會有，就打電話問陳明宗，後來連續打電話給陳明宗是要拜託他幫我拿等語，而認何國華是因為陳明宗向其兜售毒品，其後才起念向陳明宗購買，何國華對陳明宗所知應屬有限，其等間並無特別親密之關係，何國華更係完全不認識曾逸軒，陳明宗及曾逸軒係立於販賣毒品之立場出售海洛因予洽詢購毒之何國華，且陳明宗不願親自出面，並於電話中使用暗語，符合毒品交易之常態，其不可能出售無差價之海洛因予何國華，應有販毒營利之意圖等語（見原判決第14、15頁）。其中依陳明宗交付名片予何國華，推認係兜售毒品，雖稍嫌率斷，然綜合前述，難認原判決之論斷、說明，有違反經驗法則或理由不備之違法情形。㈢原判決認陳明宗於其事實欄一㈢所載非法持有槍、彈，不符合自首要件，係依憑蕭文儒之證述、監聽譯文、勘驗搜索時錄（影）音光碟筆錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊函、職務報告等證據資料，綜合判斷之結果，且已敘明其理由（見原判決第22、23頁）。對照監聽譯文，確有「阿海和崁仔（指陳明宗）還設計，叫我過去，..... 我過去，三個小孩請我說崁仔要跟我說話」、「... 把我這樣設計還不打緊，那邊十幾個，上來山上槍還帶著..... 」等對話（見臺灣士林地方法院108年度訴字第6號卷㈠第169 頁）。則警方據此客觀事實，懷疑陳明宗持有槍枝，即非主觀上之臆測。陳明宗之原審辯護人雖以前述勘驗筆錄記載不知名員警稱：「這支讓你尬幾勒」（臺語，嚇一跳之意），主張警方原不知陳明宗有槍等語（見原審卷第215 頁）。然觀諸勘驗筆錄，可知，其中一片光碟之第4分50秒時，警員A表示：這支遛過的啊，另名員警隨即稱：裡面有子彈，別拿出來；在此之前，未見陳明宗向警方表示其有槍枝。另片光碟顯示，警方帶同並要求、詢問陳明宗：哪一個櫃子，經陳明宗指述，於第 3分35秒取出黑色盒子，打開後為本案槍枝等情（見原審卷第212 頁以下）。足見並無陳明宗主動向警方表示有槍或交出槍枝情形。原判決認不符合自首要件，並無不合，亦無上訴意旨所指之違法情形。㈣原判決以陳明宗前有多次違反毒品條例之前案，仍有販賣毒品及非法持有槍、彈之本案犯行，主觀惡性不低，刑罰反應力薄弱，認為就有期徒刑部分有依累犯規定加重其刑之必要（見原判決第19頁）。陳明宗上訴任意指摘逾越合理規範、違反比例原則等語。係就原判決職權裁量之事項，重為爭執，非合法之上訴第三審理由。二、蕭學翔部分：㈠被告之陳述固為我國刑事訴訟法所定之法定證據方法，然法院認定事實不以被告經訊（詢）問為必要，刑事訴訟法亦無起訴被告前應對之製作警詢筆錄之規定，未經警方詢問即予起訴，於訴訟程序自屬無違。其次，刑事訴訟法第96條規定，訊問被告應予以辯明犯罪嫌疑之機會，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。此項規範之主體並包含檢察官。本件檢察官於訊問蕭學翔時，包括：「根據陳明宗、吳志生之說法...... 」、「經過為何...... 」、「吳志生、陳明宗表示，這一次是吳志生先跟陳明宗聯繫...... 」、「吳志生這一次到底是怎樣？」、「這一次毒品之進價？」、「你的上游？」等，待同時在庭之人陳述後，並訊問：「有何意見？」、「有無補充？」（見臺灣士林地方檢察署 107年度偵字第13848號卷第337頁以下、第373 頁以下）。亦即訊問內容開放，且已使蕭學翔得以辯明證據內容，並無蕭學翔所指未予以辯明犯罪嫌疑之機會，或未使其指出證明之方法情形。再者，刑事訴訟法第95條之告知，除保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，以及得請求調查有利之證據外，僅限於犯罪嫌疑及所犯罪名之告知。為使被告得以充分辯護、防禦，偵查中，檢察官若認無礙偵查之進行，此項告知，固應儘可能明確、特定，然於法律規定減輕之事項，因係客觀存在之事實，作為訊問主體之檢察官，並無告知之義務。經查，檢察官於訊問蕭學翔前，均已告知刑事訴訟法第95條之事項，其就毒品條例第17條第2 項於偵查、審判中自白得減輕其刑之規定雖未告知，依前述說明，自不得指為違法。㈡原判決認蕭學翔本案所為不合毒品條例第17條第2 項所定要件，已敘明其理由，略以蕭學翔於檢察官2 次偵查中均陳稱：陳明宗叫我跟別人拿多少錢就拿多少錢賣，不要賺他們錢，算成本價，我毒品進價3000元，也用3000元賣給吳志生，這樣應該不是販賣，我賣出去的價錢跟買來的價錢一樣等語。足見蕭學翔有2 次辯明並自白之機會，惟其始終否認有從中營利之意圖，難認就販賣毒品有已自白等語（見原判決第21、22頁）。核與蕭學翔之陳述相符（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第13848號卷第338、339、374 頁）。亦即蕭學翔於檢察官2 次訊問時均否認有營利之意圖，且未見其有毒癮戒斷、精神恍惚或疲勞之主張或狀況，原判決認為其未於偵查中自白，核其判斷，並無不合，自不能指為違法。㈢原判決以蕭學翔雖於偵查中供出其上游為綽號「寶貝」之黃昱寧。惟經調查結果並未因而查獲黃昱寧或其他正犯或共犯；且蕭學翔、曾逸軒所指黃昱寧涉犯販賣海洛因之罪嫌，業經檢察官為不起訴處分，自無毒品條例第17條第1 項之適用可言（見原判決第19、20頁）。核無上訴意旨所指未依職權調查之違法情形。㈣刑之量定，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原判決以第一審審酌蕭學翔無視政府禁令，明知毒品對人體健康有所危害，仍圖私利販賣海洛因，兼衡酌販賣之數量、金額不多，所生損害非大，以及蕭學翔國中肄業之智識程度、工作、經濟及家庭生活等一切情狀，量處如前述之刑，認為第一審已依刑法第57條所定事由詳加說明，量刑妥適，因而予以維持（見原判決第27、28、29頁）。核其論斷，於法無違，亦無濫用裁量權之違法情形。蕭學翔就原審裁量職權之適法行使，依憑己意，任意爭執，難認係適法之上訴理由。三、曾逸軒部分：原判決認曾逸軒與陳明宗共同販賣海洛因予何國華，係以曾逸軒自白犯罪，併依憑何國華之陳述，以及監聽譯文、勘驗筆錄等證據資料，為其論斷之依據。就曾逸軒偵查中之陳述何以係基於自由意志；何國華於偵查與第一審之陳述不符，應以偵查中之陳述為可採等，亦依卷內資料詳予說明（見原判決第8至13 頁）。且曾逸軒於原審訊問時明白表示：我坦承地方法院判決販賣第一級毒品予何國華之事實（見原審卷第327 頁），此與其於偵查中所述：我有拿毒品給何國華，因為陳明宗是我大哥，他叫我拿東西回來，說朋友要，就叫我拿去，上來之後就把錢拿給他，電話中提到的「鴨子」是我，我問對方穿什麼衣服；是陳明宗叫我拿下去的等語相符（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵緝字第369號卷第113、114頁）。對照陳明宗所述：我於107年6 月28日下午與何國華聯繫，販賣8分之1錢海洛因給何國華，是曾逸軒拿給何國華的等語（見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第13848號卷第346、347 頁），以及監聽譯文及勘驗監聽譯文筆錄，均無不合。足見原判決之認定，與卷內資料，均相符合。曾逸軒上訴意旨，係就原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。伍、綜上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 4 月 30 日刑事第四庭審判長法官林立華法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 5 月 3 日

最高法院110年度台上字第2938號

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