110年度台上字第3497號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：110 年 07 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3497號上　訴　人　張龍興選任辯護人　周武榮律師張睿紘律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月21日第二審判決（109 年度上訴字第2831號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第33176 、33984 、35080 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表二編號1 、3 所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人張龍興如其附表二編號1 、3 所示販賣第二級毒品各罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：（一）認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。至於施用毒品者與被指證者有無嫌隙或仇怨，因與販賣毒品犯行無涉，不足作為補強證據。（二）原判決是依憑證人即購毒者鄭耀東於警詢、偵查及第一審之指證、上訴人女友阮夢兒、棕昀有限公司（下稱棕昀公司）領班許智偉於第一審之證述、上訴人自述與鄭耀東並無仇怨之供述、卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、上訴人與鄭耀東通訊軟體LINE通話內容擷圖、監視器錄影畫面擷圖、臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）民事通常保護令、棕昀公司簽到表、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）搜索票、新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、警員執行拘提、搜索時之錄影光碟擷圖、GOOGLE街景圖、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國107 年12月19日鑑定書及扣案如原判決附表三編號1 所示甲基安非他命3 大包等證據，因而認定上訴人分別於107 年9 月20日13時25分至30分許之間某時、同年9 月26日18時30分至40分許之間某時，在新北市○○區○○路0 段00號萊爾富便利商店旁停車格，以新臺幣（下同）2 千元之價格，各販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予鄭耀東。然查上訴人始終否認有原判決附表二編號1 、3 所示販賣第二級毒品犯行，而指認犯罪嫌疑人紀錄表，僅能證明鄭耀東指認上訴人為犯罪嫌疑人；GOOGLE街景圖，僅係萊爾富便利商店附近街景圖；上訴人與鄭耀東LINE通話內容擷圖及監視器錄影畫面擷圖，僅能證明鄭耀東於107 年9 月20日自8時46 分許起至13時24分許止先後撥打4 通LINE電話予上訴人，上訴人駕駛車牌號碼00000000號小客車於同日13時26分通過光復路2 段與頂文路之十字路口，及鄭耀東於107 年9 月26日18時27分、29分許撥打2 通LINE電話予上訴人，並於同日18時36分許駕駛貨車行經上開十字路口；阮夢兒、許智偉於第一審之證述、基隆地院民事通常保護令及棕昀公司簽到表，僅得證明上訴人所為107 年9 月20日係前往阮夢兒住處，同年9 月26日18時許係在臺北港工作之辯解不實；新北地院搜索票、樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、警員執行拘提、搜索時之錄影光碟擷圖、刑事警察局107 年12月19日鑑定書及扣案如附表三編號1 所示甲基安非他命，僅能證明上訴人於107 年10月17日經警員執行拘提、搜索，在其使用之自小客車內扣得如原判決附表三編號1 所示甲基安非他命之事實；均不足以擔保鄭耀東指證上訴人於原判決附表一編號1 、3 所示時、地販賣甲基安非他命之真實性。則本件是否有其他補強證據，足以擔保鄭耀東指證之真實性。原審未予調查釐清，遽認上訴人於原判決附表一編號1 、3 所示時、地販賣甲基安非他命予鄭耀東，自嫌率斷，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回之原因。貳、上訴駁回部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、原判決維持第一審關於（一）論處上訴人如其附表二編號2 所示犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品、（二）依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如其附表二編號4 所示犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（尚犯非法寄藏子彈罪）各罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。並對上訴人於警詢、偵查及第一審關於非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之自白及於警詢、偵查、第一審及原審關於販賣第二級毒品之自白，如何與事實相符，堪以採信，依據卷內資料予以說明。三、關於槍枝是否具殺傷力，「動能測試法」（即以實際裝填子彈或彈丸試射之方式，並利用槍彈測速儀檢測發射彈頭《丸》出槍口之速度，進而計算彈頭《丸》發射動能及單位面積動能）並非唯一之鑑定方法。火藥動力式槍枝，依「性能檢驗法」實際操作檢測槍枝之機械結構與性能（如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、板機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗），若槍枝結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即可認定具殺傷力。尚不得以鑑定機關未採「動能測試法」，遽指鑑定結果不可採。原判決已敘明：扣案槍枝、子彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如影像1 至6 ）。二、送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力（如影像7 、8 ）。」有該局107 年11月29日鑑定書在卷可稽。扣案槍枝確係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，子彈亦可擊發，均具殺傷力等旨甚詳。上訴意旨雖以刑事警察局未採「動能測試法」測試彈丸單位面積動能焦耳，原判決遽認扣案槍枝有殺傷力，有調查未盡之違法等語。惟查上開鑑定書已詳載鑑定之經過（含鑑定之方法）及其結果，上訴人於原審亦未爭執刑事警察局採用之鑑定方法有何不當，且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無。」有審判程序筆錄在卷可查。則原審未再為無益之調查，自無違法可言。執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決就上訴人所犯販賣第二級毒品罪、非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，均依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分不加重），及就販賣第二級毒品部分依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、獲利情形、犯後態度及其家庭經濟、生活狀況等情狀）而為量刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以上訴人須照顧年邁母親及稚女，犯後坦承犯行，已知悔悟。其僅販賣1 公克甲基安非他命，取得2 千元。其為求防身而改造手槍，無傷人之意，並不知槍枝是否具殺傷力，亦未曾試槍。原審量刑過重，有違比例、平等及罪刑相當原則等語。係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非適法上訴第三審之理由。上訴意旨另以原判決未盡說理義務、原審未進行實質性覆判及未予實質有效上訴救濟機會，屬重大違背法令等詞，則係以自己之說詞、未依卷內資料所為之指摘，同非上訴第三審之適法理由。五、依上所述，本件此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 110 年 7 月 7 日刑事第八庭審判長法官李英勇法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 7 月 9 日

最高法院110年度台上字第3497號

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