110年度台上字第3594號｜刑事：加重詐欺｜裁判日期：111 年 04 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　110年度台上字第3594號上　訴　人　陳宗隆選任辯護人　王維毅律師孫小萍律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月12日第二審判決（109 年度上訴字第503號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第1291、2137、9084、18520號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳宗隆有所載加重詐欺取財犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：其已供陳第1 份請款單的攪拌樁係按實施作，無著手實行詐術，證人即同案被告蔡佳益、陳秋萬、柯帝伊（均經判處罪刑，並為附條件緩刑確定）、證人徐宥翔、黎光豪均為相同供證，且於提出第2 份請款單前，祐翔營造有限公司（下稱祐翔公司）已發現偷工減料情事，提出時即向祐翔公司坦承上開情事，非故意施用詐術使其陷於錯誤，原判決未詳敘何以認定其偷工減料始於民國105年11月10 日，亦未說明不予採納上揭有利證據之理由，遽認已著手施用詐術，於法有違；其簽訂本件承攬契約之初，無不法所有意圖，嗣因得知祐翔公司在外積欠鉅款無力給付款項及不敷成本方決意偷工減料，本案應屬民事債務問題，與詐欺罪構成要件不合；其於偵審中坦承全部犯行，態度良好，案發後無償提供相關機具協助趕工，彌補缺失，且為初犯、未詐得任何款項，相較其他同案被告之量刑顯然過重，有違比例原則及公平原則，復未說明何以不能同獲緩刑寬典，有判決理由不備之違法。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人於第一審及原審之自白、同案被告高煌斌（經判處罪刑，並為附條件緩刑確定）、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益相關認罪之供證、證人黎光豪、徐宥翔、林威旭、張鶴齡、林慧源、劉武雄不利之證詞，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，已載認憑為判斷上訴人為台茗工程有限公司負責人，於所載時間承作祐翔公司得標承攬高雄環狀輕軌捷運建設（第1 階段）統包工程中「軌道園區路基地盤改良工程」部分，負責進場施作攪拌樁，竟與柯帝伊、陳秋萬、高煌斌謀議以縮短攪拌樁長度及直徑之方式減料，蔡佳益、陳秋萬復依指示先後指揮（無犯意聯絡）工人以上載偷工減料方式接續施作、順利驗收，再由柯帝伊2 次製作請款單向祐翔公司請款，嗣因祐翔公司發覺有異要求另行鑽心取樣，上訴人始坦認上情而未得逞，所為該當刑法第339條之4第2 項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂行為構成要件等情之理由綦詳，就上訴人係以自己犯罪意思，與柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益而為不同之分工，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應就犯罪事實共同負責，併於理由內論述明白，所為論斷說明，與經驗及論理等證據法則皆無違背，論以前揭加重詐欺取財未遂罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。又㈠證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。陳秋萬固於第一審證稱：我來做時有問蔡佳益，蔡佳益前面開始都是正常施作，徐宥翔同證述：上訴人曾向其主張第1 次請款的部分沒有偷工減料，柯帝伊則證稱：第1 次請款部分，沒有印象有偷工減料，且稱其對於工地現場狀況不清楚，沒有印象工程開始後多久決定要偷工減料，現場施工時亦未在場等語，是依其等所證情節，或非親自見聞之傳聞證據，或係自行推知之主觀意見，原判決因認尚難以該等傳聞證據執為有利於上訴人之認定，並無不合，未贅予說明上開證據不足採之理由，於犯罪事實之判斷不生影響，尚與理由欠備之違法情形有別。㈡原判決就相關事證詳加調查論列，已載明依憑上訴人於審理中坦承本案犯行，與卷內資料並無不合，及採信蔡佳益、陳秋萬相關認罪之供證、證人徐宥翔、黎光豪不利於上訴人之證詞，勾稽卷內其他證據佐證與事實相符之論證，已足資證明上訴人意圖詐領工程款，指示蔡佳益自105 年11月10日起指揮工人以所載偷工減料方式施作攪拌樁此部分加重詐欺取財未遂之認定，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，縱未同時說明蔡佳益部分供述未盡一致之取捨理由，及徐宥翔、黎光豪其餘與判決本旨不生影響之證述，如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法有間。五、刑法詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為非單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，依手法可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二類型，前者指行為人於訂約時，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結對價顯失均衡的契約；後者又可分為「純正的履約詐欺」，即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及「不純正履約詐欺」，即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。原判決另依據上訴人原審之自白、證人陳秋萬、蔡佳益、林威旭、張鶴齡、林慧源、劉武雄等人部分不利證詞，酌以卷附臺灣高雄地方檢察署現場履勘筆錄暨附件、攪拌樁鑽心取樣照片、預先購買試體照片，憑以認定上訴人於訂約後旋指示以減少長度、直徑方式施作攪拌樁，明知未完成深度6、7公尺之攪拌樁，卻於抽驗取樣過程，抽換合格試體以供檢驗矇混，於完成驗收後製單請款，所為已屬施用詐術之行為，因認上訴人顯無履行契約之意思，確有加重詐欺取財之犯意及行為等情，經核於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞，主張本件為民事糾紛，無詐欺犯意及行為，另執與本件事實、情節未盡相同之本院另案判決，任意指為違法，難認為適法的第三審上訴理由。六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯違反義務之情節，衍生之潛在危險性，於本案立於主導地位，兼衡其參與程度、智識程度、工作及經濟狀況、坦承犯行態度等各情，依未遂犯之規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處有期徒刑1年6月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於上訴人與其餘同案被告所犯情節、量刑審酌條件本有不同，自不得比附援引其餘同案被告之量刑結果，執為原判決有違背法令之論據。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認不符緩刑要件之事由，已闡述理由明確，未對上訴人諭知緩刑，並不違法。七、其餘上訴意旨，無非係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴不合法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，不調查新證據，又既從程序上駁回上訴人之上訴，其於原審判決後向本院提出支付命令、本票裁定及陸陽新開發工程有限公司之陳述書，欲證明事後始知悉祐翔公司在外積欠鉅款，暨請求本院宣告附條件之緩刑等旨，自均屬無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 111 年 4 月 27 日刑事第八庭審判長法官段景榕法官鄧振球法官宋松璟法官吳秋宏法官汪梅芬本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 4 月 28 日

最高法院110年度台上字第3594號

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