110年度台上字第3996號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：110 年 07 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3996號上　訴　人　張秀娟原審辯護人　謝子建律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年3月30日第二審判決（109年度金上訴字第57號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵緝字第1493號），由其原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認為上訴人張秀娟為裕昇投資顧問有限公司（下稱裕昇公司）之行為負責人，有如原判決事實欄所記載之非法吸收資金犯行，其因犯罪獲取之財物或財產上利益共計新臺幣（下同）1,461萬4,000元，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑3年8月，併諭知如原判決附件所示之沒收。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。三、原銀行法第125條第1項後段將「犯罪所得達新臺幣一億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既達1 億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，乃特以立法評價，予以重罰，故此所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣除。民國108年4月17日該條法文部分文字修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨。至於同法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107年1月31日公布，同年2月2日施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國家所有。可知上揭加重條件之「犯罪所得」，與沒收範圍之「犯罪所得」規定，雖然同詞，其實異義，概念各別，不可混淆。四、銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬等為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。又銀行法第125 條第1 項後段原規定「犯罪所得」，雖於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，然其立法理由仍同上揭意旨。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計；原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。原判決已說明本件上訴人擔任負責人之裕昇公司以原判決事實欄所載「C 式」投資、代為操作投資等方式招攬投資而吸收資金或收受款項（詳如原判決附表二之吸金金額統計表所示，包含舊單出金轉為新單入金之金額。但不包含投資人以「A式」、「B式」投資而遭詐騙之金額），其「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，依前開說明，即應以對外所吸收之全部資金（不扣除成本及事後返還金額），包含舊單出金轉為新單入金之金額加總計算，故而本案因違法經營收受存款業務而獲取之財物或財產上利益計1,461萬4,000元（未達1 億元以上）。而違法吸金規模之認定，本與犯罪所得應沒收之標準不盡相同，原判決關於各投資到期續約之情形，應如何依上開規定本旨，列計前述經營業務獲取財物或財產利益之規模，已列明上開論據，並依調查證據結果，審酌說明無另為其他無益調查之必要。自無不適用法則或應調查之證據而未予調查之不法可言。上訴意旨仍憑己意，爭執若將舊投資到期轉成新投資之金額重複計入違法吸金規模，有重複列計之疑義云云，指摘原判決有適用法則不當及違法吸金規模計算之調查未盡，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，並非適法之第三審上訴理由。五、綜上，本件關於非法經營銀行收受存款業務部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款規定不得上訴於第三審法院之罪，又無同條項但書所示情形，上開重罪之上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，應併從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 7 月 14 日刑事第五庭審判長法官吳信銘法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 7 月 19 日

最高法院110年度台上字第3996號

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