最高法院110年度台上字第4217號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4217號上　訴　人　臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃東焄被　　　告　鍾日昇上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年12月3日第二審判決（109年度上訴字第150號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1803、1804、2335、5079、5080號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、有罪（即加重詐欺）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定被告鍾日昇有第一審判決事實欄㈠㈡所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處被告犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財2 罪罪刑部分之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，已引用第一審判決之事實、理由及證據（更正部分記載），並詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨略稱：檢察官起訴事實是以被告所犯加重詐欺與詐欺得利部分，為想像競合犯關係，縱認被告被訴詐欺得利此部分不成立犯罪，因與加重詐欺有罪部分，有裁判上一罪關係，法院僅能為不另為無罪諭知，第一審竟諭知詐欺得利部分無罪，原審未予糾正，復予維持，適用法律有所違誤。四、經查：認定事實，取捨證據，乃屬事實審法院之職權行使，苟不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法。本件起訴書本即認被告所犯之罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰（見起訴書第5 頁），雖檢察官提起第二審上訴主張詐欺得利部分與加重詐欺部分，為法條競合，不得為無罪諭知等旨，然原判決就被告所犯加重詐欺部分，與其被訴詐欺得利部分，如何無裁判上一罪關係，已說明其理由（見原判決第5 頁），乃其採證認事職權之適法行使，上訴意旨關於此部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決所為無裁判上一罪關係之認定，究竟違背何種法令及經驗法則或論理法則，難謂為適法之第三審上訴理由，應認此等部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。貳、無罪（即起訴書犯罪事實欄㈥詐欺得利）部分：一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。而案件是否屬於刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。本件第一審檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴書載「本件被告於如起訴書犯罪事實欄㈣、㈤及㈥之公開網際網路臉書社群網站社團，基於同一犯意，刊登虛假之販賣商品訊息詐騙買家即告訴人將買賣價金匯至其另向他人購買商品（運動彩券）之匯款帳戶內，被告因而免除或消滅己身所負應給付購買商品之價金債務之不法利益…而刑法第339 條之4第1項並未區分詐欺取財或詐欺得利，故核被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺罪」等旨，已爭執起訴書犯罪事實欄㈥部分之罪名乃加重詐欺罪，而非刑事訴訟法第376 條第1項第4款所規定之一般詐欺案件。則檢察官就此部分尚非不得上訴於第三審法院，合先敘明。二、刑事妥速審判法第9 條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例（大法庭制度施行後，此所稱「判例」應解釋為「原法定判例之『法律見解』」）為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，應以原判決違背刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀指摘之事項非以此為理由，或與該等理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。三、本件原判決以起訴意旨略以：被告鍾日昇被訴意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國108年9月13日13時16分許，以通訊軟體line做為聯絡工具，向告訴人楊朝成所經營之「財神到投注站」人員佯稱要以匯款儲值之方式購買運動彩券，「財神到投注站」人員提供楊朝成之郵局帳戶予被告後，被告隨即要求告訴人李政弘、陳俊霖分別匯款新臺幣（下同）21,000元、20,500元至楊朝成之郵局帳戶，致使「財神到投注站」人員陷於錯誤，而提供被告投注41,500元等值之運動彩券。因認被告此部分係涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告有此部分詐欺取財或詐欺得利犯行（按亦無成立加重詐欺之餘地，自不待言），因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其如何取捨證據暨何以無從形成被告有罪心證之理由。上訴人不服原審維持第一審諭知被告無罪之判決，而向本院提起第三審上訴。惟觀其刑事上訴理由狀所載上訴意旨，無非係指摘原判決認定事實錯誤，及理由矛盾，且縱認起訴書犯罪事實欄㈥部分不成立犯罪，因與有罪部分，有裁判上一罪關係，僅能為不另為無罪諭知，而非諭知無罪等違法情形，並就被告有無對楊朝成施用詐術使其陷於錯誤，及楊朝成客觀上有無財產受有損害等單純事實再事爭論，未具體主張或指摘原審據以為有利於被告之判決所適用之法令是否有牴觸憲法之情形，亦未指摘原判決有何違背司法院解釋，或違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款等規定相關判例以外之其他「原法定判例之法律見解」之情形，核與刑事妥速審判法第 9條第1 項所規定提起第三審上訴之要件均不相適合。揆諸前揭規定及說明，上訴人此部分之上訴自不合於法律上之程式，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 8 月 19 日刑事第三庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 8 月 26 日

最高法院110年度台上字第4217號

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