110年度台上字第4873號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：110 年 12 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4873號上　訴　人　臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴上　訴　人即　被　告　黃永同選任辯護人　蘇文奕律師尤亮智律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年3月10日第二審判決（108 年度上訴字第1304號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3391、9529號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃永同部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由一、本件原判決認定上訴人即被告黃永同有如其事實欄（下稱事實）一所載對主管事務圖利等犯行，因而撤銷第一審關於黃永同此部分有罪之判決，改判仍從一重論處黃永同共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利2罪刑（即如其附表〔下稱附表〕一之甲編號1、2所載，均想像競合犯行使登載不實公文書罪）；並就黃永同其餘被訴如附表一之乙編號1、2（同第一審判決附表一編號1、2）所示對於主管事務圖利罪嫌部分，認為犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於黃永同此部分有罪之判決，改判諭知其無罪，固非無見。二、惟按：㈠自貪污治罪條例第6 條有關公務員圖利罪之修法歷程可知，該罪原規定「明知違背法令」之要件，已經限縮其適用範圍，而以公務員「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，直接或間接圖自己或其他私人不法利益為構成要件。亦即公務員所違背之「法令」，必須具有對於多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規範性質（下稱外部效力）者，始足當之。原則上，並不及於行政程序法第159條第1項所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」的「行政規則」。惟行政程序法第159 條第2項第2款所定之「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行政裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，雖係行政機關內部秩序及運作的規範，但因其執行之結果，可能亦影響人民權利，而事實上發生間接之外部效力，行政程序法第160條第2項乃規定，此等解釋性規定及裁量基準，除下達下級機關及屬官外，尚應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之，自屬上述公務員圖利罪所定「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，倘有違反，亦得構成公務員圖利罪。再者，公務員圖利罪要件所指「法律授權之法規命令」，依行政程序法第150條第2項、第154至157條等規定，其內容應明列其法律授權之依據，並踐行預告、聽證及發布等程序，俾以對外發生法律效果。至於所稱「職權命令」，參照中央法規標準法第7 條，則指行政機關依法定職權為執行法律而發布具有外部效力之規定，而有別於「行政規則」。不過為避免牴觸憲法第23條所定關於基本權限制之法律保留原則，依司法院釋字第443 、479 號等解釋意旨，行政機關僅得就屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令而為必要之規範，不得逾越母法之限度，除此範圍外，既係對人民基本權增加法律所無之限制，尚不能發生外部效力，縱使違背，亦與公務員圖利罪所定之要件並不相當。凡此，均不失為判斷行政行為是否具有外部效力之準據，事實審法院於論斷公務員圖利罪時，自應就被告所違背之法令，綜合其內容、性質及對外發布之程序等各節，詳予調查、說明如何具有「外部效力」，而該當於上述犯罪構成要件，並於理由內詳加論列，倘遽行判決，即屬於法有違。原判決於事實一認定：黃永同原擔任交通部公路總局第五區養工處曾文工務段工務員，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於民國106 年間負責監造如附表一之甲編號1、2所示工程（下各稱甲、乙工程），明知職業安全衛生法第23條第4 項授權勞動部訂定之「職業安全衛生管理辦法」、勞動部令頒之「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」（下稱「管理作業要點」），及交通部公路總局制定之「施工說明書技術規定第01574 章職業安全衛生」（下稱「施工說明書技術規定」）、「一般省道『工地交通、安衛、環境之施工補充條款』」（下稱「施工補充條款」）、「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點」（下稱「稽核作業暨獎懲要點」）等規定，各係屬法規命令及行政機關所制訂實質上發生外部效力之規定，即應遵守上開法令監督負責之工程稽核，並針對承包廠商違失依罰則規定罰款；亦明知葉有德（所涉共同圖利罪部分未經起訴）擔任實際負責人之侑誠企業社承攬上述工程，均未設置專任職業安全衛生業務主管常駐工地執行業務，係分別向領有職業安全衛生人員證照之溫世統、李姿瑩租用證照而交其辦理報備，竟與葉有德基於共同圖利侑誠企業社之犯意聯絡，未依前揭法令規定予以罰款，而直接使侑誠企業社獲得免繳罰款之不法利益等情（見原判決第2 至10頁），其理由大致為：勞動部令頒修正之「管理作業要點」，係屬「法規命令」；而交通部公路總局據以制頒「施工說明書技術規定」作為所轄機關監造管理公共工程之規範，相關規範內容並納入工程採購契約；另制頒「稽核作業暨獎懲要點」、「施工補充條款」，明定監工人員與承包商之權責及罰則，此類規定不僅在於要求承包廠商確實履行契約義務，也為了創造一個安全衛生的工作環境，保障參與機關工程的受僱勞工、自營作業者甚至一般民眾的健康與安全，防止職業災害，而行政機關適用上述規定，執行的良窳，對於職業安全衛生法所保障的社會或個人法益，具有重大影響，堪認係實質上對多數不特定人民所作成對外發生法律效果之規定，而與貪污治罪條例第6條第1項第4 款規定之「職權命令」相當等詞（見原判決第23、24頁），為其論據。惟核之卷內資料：1.勞動部令頒之「管理作業要點」，並未列明其法律授權的依據（見偵字第3391號卷第2 宗第399 至405 頁），究係經何種法律明確授權，已有疑義；且是否已循行政程序法第154至157條等規定，踐行預告、聽證及發布等程序，而對外發生法律效果，得認為係「法律授權之法規命令」，更未見原審調查、說明。2.卷內交通部公路總局所制定之「施工說明書技術規定」（見偵字第3391號卷第3 宗第177至206頁），該局業已於107年12月3日函覆法務部調查局（下稱調查局）臺南市調查處稱：本案之施工說明書（技術規定）性質類似工程採購契約範本，機關得依採購案件之特性及實際需要將上開內容納入個案契約，係屬行政指導等語（見第一審卷第3 宗第325、328頁）；參以卷內「稽核作業暨獎懲要點」第2 點已定明：「本局各級人員應依照本要點確實督促承包商依照本局發布之『施工說明書技術規定』相關章節及其他相關法令規章之規定辦理」等言（見調查局證據卷第2宗第108頁）；而卷內「施工補充條款」首頁中亦特別註明：請於預算編列時依工程施工特性、設施等因素增減下列相關施工補充條款等詞（見調查局證據卷第2 宗第88頁），似均在指示下級機關於辦理工程採購時，有關履約管理、驗收等事宜之作業方式，且行政機關若非根據工程契約之約定，如何僅憑上揭「規定」即得對承包商課予罰款，得否逕認上述交通部公路總局所頒相關規定是屬於規範對象為一般人民，而具有外部效力之「職權命令」？似仍有研酌之餘地。何況，縱認屬「職權命令」，上述規定是否僅係執行法律之細節性、技術性次要事項，而未對人民基本權創設法律所無之限制？是否已依中央法規標準法第7 條規定下達或發布，並即送立法院？或係屬前述具有間接外部效力之「行政規則」？或祇為關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定之「行政規則」（行政程序法第159條第2項第1 款參照）？等攸關於公務員圖利罪是否成立之重要構成要件事實，均未見原審查證、闡述，則原判決遽謂上述規定各屬「法律授權之法規命令」及「職權命令」而具有外部效力，自有證據調查職責未盡、理由欠備之違法。㈡原判決於事實一又認定：侑誠企業社屬職業安全衛生管理辦法第2條第1款、第3條第1項所定具顯著風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人，黃永同負責監造甲、乙工程，明知侑誠企業社並未設置專任職業安全衛生主管常駐工地執行業務，係分別向溫世統、李姿瑩租用其職業安全衛生人員人頭證照辦理報備，而屬違背法令，乃論斷黃永同確有如附表一之甲編號1、2所載對主管事務圖利犯行，其理由乙之一、貳、二㈢⒊說明主要係以：1.依「施工補充條款」第 6條安全衛生（八）㈢⒌規定，安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務；同條（十一）第1 項4.規定，承攬廠商應依勞動部發布「管理作業要點」第16點規定，有發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他適當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行，可見安全衛生管理人員必須常駐工地執行業務（見原判決第29、30頁）。2.交通部公路總局為落實勞動安全規範，復將施工說明書、施工補充條款列入工程採購契約範本，於契約附錄1第6.3.5點明定「依規定設置之專職安全衛生人員於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作」等旨，為其所憑依據（見原判決第30、31頁）。惟原判決就黃永同監造如附表一之乙編號1、2所示工程（下各稱丙、丁工程）部分，諭知其被訴此部分所涉對主管事務圖利部分無罪，其理由乙之二、壹、五⑷，卻引據勞動部職業安全衛生署109年1月17日函釋，略稱：職業安全衛生管理辦法第3 條規定，事業之雇主應依該法附表二之規模，置職業安全衛生業務主管及管理人員，其中第一類事業（營造業）之事業單位勞工人數未滿30人者，應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人。另查「管理作業要點」第9點規定，機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作，安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務，而上述所稱「安全衛生專任人員」，該要點並未明定應依事業單位規模及類別配置；事業單位如係營造業且勞工人數未滿30人，所置營造業丙種職業安全衛生業務主管，依規定雖無須專職，惟其於工程施作期間仍應在工地執行業務，不得同時兼任其他工地職務。至於工作期間以外兼差，法無明定等語；又以同署108年9月25日函覆侑誠企業社稱：「貴社如係屬第一類事業之事業單位，勞工人數未滿30人，依上述規定應置非專職丙種職業安全衛生業務主管1 人。該員除於正常工作時間內，於工作場所執行職務外，得兼辦該事業單位非職業安全衛生業務，惟其是否得於工作時間以外再兼差其他工作，法無明定」等詞；復謂：依職業安全衛生法第23條第4 項授權勞動部訂定之職業安全衛生管理辦法第3 條規定適用於第一類事業（營造業）之事業單位時，勞工人數應在100 人以上，職業安全衛生業務主管才須專職、施工期間應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作，而未滿30人者之工程，僅規定應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1 人，並無該強制規定適用，故而侑誠企業社承攬之丙、丁工程，其勞工人數均未滿100 人，則本件有關職業安全衛生業務主管專職、施工期間應在工地執行職務、不得兼職規定，難認屬於職業安全衛生法或職業安全衛生管理辦法所授權規定，逕為解釋應一體適用，並據以裁罰等言（見原判決第75至77頁）。上情果若均屬無誤，則關於侑誠企業社各承攬甲、乙工程，及丙、丁工程，究竟是否有安全衛生業務主管應「常駐工地」或「設置專職安全衛生人員，且於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作」等具有外部效力之法令規定？原判決理由說明前後兩歧，已嫌矛盾。而非專職之丙種職業安全衛生主管如何常駐工地？其正常工作時間為何？職務內容為何？應如何執行職務？倘未實際執行職務，其違反之法令規定為何？等各節，亦有未明，此均攸關黃永同是否觸犯公務員圖利罪責？自有進一步詳查並根究明白之必要。乃原審未詳查、釐清，遽行判決，亦有違法。㈢證據法中之佐證法則，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即可當之。而審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，否則即有適用證據法則不當之違法。原判決就前述諭知黃永同無罪部分（即其理由乙之二），採信黃永同之辯解，其理由說明無非係略以：黃永同於調查局調查員或檢察官詢問中，固曾坦稱：確實有包庇葉有德使用人頭勞安人員，且知悉葉淑芳與葉昱興（即葉有德之子女），分別經營美髮店及機車行，根本不會到現場施工等語，惟因葉有德此部分並非如前述事實一部分之甲、乙工程係透過不詳掮客租用人頭（即溫世統、李姿瑩）充任職業安全衛生業務主管，且黃永同應認識葉昱興，葉昱興並有實際參與工程之事實，而葉淑芳亦常陪同其夫王銘偉巡視工地，則黃永同此部分自白，尚需調查補強證據，而有所疑等旨（見原判決第70至71頁），因而據為黃永同有利之認定。惟卷查證人葉有德於調查局調查員詢問時，已證稱：「我所承攬的工程，每件工程都需要登記有1 位合格之丙種職業安全衛生業務主管，因我承攬的工程較多，我個人、我女婿王銘偉、我兒子葉昱興、女兒葉淑芳有符合資格外，並不夠用，所以我又請葉昱興從網路上幫我找到有將證照借給人家租用的人，我記得於106年度有找李姿瑩及溫世統2位租用牌照擔任人頭勞安人員，但除我及王銘偉以外，葉昱興、葉淑芳、李姿瑩及溫世統實際上都只是掛名而已」；「葉昱興從來沒有到工地現場，也沒有在稽核表上簽過名，如果有簽名應該都是我到黃永同辦公室補簽的」、「葉淑芳確實不可能實際常駐工地，都是我在工地現場」等語（見調查局證據卷第1 宗第35頁、第64、65頁）；證人葉昱興於偵查中並證稱：丙工程施工期間沒有去過工地現場，我只是人頭勞安人員等言（見偵字第3391號卷第4宗第196頁）；證人葉淑芳於偵查中亦證稱：「我沒有真的去擔任勞安業務主管，也沒有真的去巡察他們的工作，只是掛名」等詞（見偵字第3391號卷第3宗第448頁）。如果屬實，上開證人之證述，似屬相符，雖原判決就此略稱：葉有德嗣後於原審改證述葉昱興、葉淑芳曾前往施工現場，已有齟齬不同，且其所陳認為葉昱興、葉淑芳係掛名，並無提及其2 人有無從事勞安相關之工作，而此與黃永同是否確實知悉該2 人有無實際從事相關工程之勞安業務，應屬二事，自仍應有補強證據以資擔保葉有德前揭於調查局供述之真實性。而依葉昱興、葉淑芳、王銘偉之部分證詞，葉昱興、葉淑芳亦曾至工地現場，則葉昱興、葉淑芳是否僅係未於黃永同稽核時在工地現場，尚不能認黃永同必然知悉葉昱興、葉淑芳為葉有德之人頭勞安人員，而為黃永同不利之判斷等語（見原判決第72至74頁）。惟證人前後陳述不符，或受限於記憶認知，或故為不實陳述，其原因各異，仍應為全面觀察、合理比較，以定其取捨，尚不得僅因其嗣後翻異，即遽謂前詞全不可採，而無足佐證。則黃永同既有前述明知葉淑芳與葉昱興，分別經營美髮店及機車行，根本不會到現場施工之自白，是否得遽謂上述證人之證詞，均不足以資為補強證據？仍有可議。乃原審未予調查釐清，逕為黃永同此被訴部分無罪之判決，自有證據調查職責未盡及判決理由不備之違法，洵難昭信服。三、以上各為檢察官、黃永同上訴意旨所指摘，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於黃永同部分有撤銷發回原審法院更審之原因。至起訴意旨認黃文同明知溫世統及李姿瑩均係人頭職業安全衛生人員，竟與葉有德共同於甲、乙工程之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」上，偽造溫世統、李姿瑩之署押、印文；又於該2 工程之「工程開工安全衛生告知紀錄」及「第1 次職業安全衛生協議組織會議紀錄」公文書上，共同偽造溫世統、李姿瑩署押，均足生該等文書之真實性，涉犯刑法第217 條之偽造署押罪嫌部分，如成立犯罪，與前開經發回之有罪部分即有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 110 年 12 月 15 日刑事第五庭審判長法官吳信銘法官何菁莪法官梁宏哲法官沈揚仁法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 12 月 22 日

最高法院110年度台上字第4873號

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