110年度台上字第4874號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4874號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官周慶華被　　　告　楊玉杰選任辯護人　王中騤律師被　　　告　徐奎林陳瑞敏吳耀北上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年6 月24日第二審判決（109 年度上訴字第1311號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102 年度偵字第14602 號、103 年度偵字第2512號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定，刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制。因此，檢察官或自訴人對於上開無罪判決（含不另為無罪諭知或作無罪之判斷）提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明，原判決究竟如何具備速審法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9 條第1 項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。稽諸速審法第9 條立法理由二敘載：「為彰顯於符合本條第一項序文規定之情形時，最高法院為嚴格法律審，上訴理由自應以判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。亦即案件若符合第一項序文之情形時，上訴理由狀內須具體載明原審判決有何本條第一項各款所規定之事由。若最高法院認原審判決所適用之法令確有牴觸憲法之疑義時，因法官並無法令之違憲審查權，此時自得依司法院釋字第三七一號解釋之意旨，裁定停止訴訟，並提出客觀上形成確信法令為違憲之具體理由，聲請司法院解釋，以求解決。又在行憲前，司法院之院字或院解字解釋，乃司法院就具體案件之法令適用重要事項認有統一法律見解之必要所作成，行憲後，有關憲法解釋及法令之統一解釋，由司法院大法官掌理，均屬司法院解釋，依司法院釋字第一八五號解釋意旨，司法院所為憲法解釋及統一法令解釋，具有拘束全國各機關及人民之效力，為使刑事訴訟得以實現憲法保障人權之功能，原審判決如有違背司法院解釋之情形，最高法院自得予以糾正。再者，判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項。又，第一項各款所謂之法令、司法院解釋、判例均以『現行有效者』為限。」可見速審法第9 條第1 項各款所謂之法令、司法院解釋、判例均以『現行有效者』為限，且為彰顯嚴格法律審之立法本旨，其所指違背司法院解釋、判例，應以足以影響於判決本旨，而對原判決產生動搖，足以構成撤銷之原因，始符上開規定之立法目的。至前述規定所稱「判例」，依民國108 年1 月4 日修正公布、自同年7 月4 日起施行之法院組織法第57條之1 第2 項規定，若非屬應停止適用者，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法選編之判例所示之法律見解，因而失效，故依速審法第9 條第1 項第3 款規定，提起第三審上訴者，應解為以「判決違背『原法定判例』之法律見解」為理由。換言之，該判例應限於「原依法選編為判例」，且於前開法院組織法修正施行後，依法「未停止適用者」為限。若所主張者，係屬違背刑事訴訟法第377 條至第379 條及第393 條第1 款有關法律見解之情形，仍非在上揭速審法第9 條第1 項第3 款之範疇內。二、檢察官僅聲明對原判決關於起訴書犯罪事實二之（一）其中被告徐奎林、陳瑞敏、吳耀北及楊玉杰（下稱徐奎林等4 人）被訴違反貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款侵占職務上持有之非公用私有財物罪，維持第一審無罪之諭知部分提起上訴，上訴意旨略以：（一）原判決對於徐奎林公務員身分之認定，違反最高法院判決先例，且對徐奎林等4 人交付予惠明事業有限公司（下稱惠明公司）佣金部分，依司法院解釋，除有違反貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款（公務員）侵占職務上持有之非公用私有財物罪外，亦或有同條第1 項第4 款（公務員）圖利罪之適用： ⒈徐奎林為行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）所屬桃園榮譽國民之家（下稱桃園榮家）薦任第8 職等之輔導員，而桃園榮家係由退輔會依據國軍退除役官兵輔導條例第17條暨退輔會榮譽國民之家組織規程（嗣於102 年10月30日廢止）設置，辦理榮民安置、就養及照顧服務等事項。徐奎林自89年起至102 年7 月間止，先後（或同時）兼任仁愛堂、友愛堂堂長業務，職司該2 堂堂隊行政管理及榮民照顧全般業務，應切實處理榮民照顧事宜，並負責監督提供照顧服務合約之惠明公司是否依約辦理照顧業務，為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，不論其執行職務時是否有涉及公權力之行使，只要是在執行其職權範圍內所應為或得為之事務時犯罪，均應認係公務員犯罪。原判決雖認公權力與公共事務之概念有別，而認徐奎林在桃園榮家對榮民之安養及照顧等行為，並非公權力及公共事務之行為，而不適用貪污治罪條例規範。然原判決亦稱「所謂『公共事務』，最高法院常援用立法理由而以『公權力』解釋之」，則具有公務員薦任資格之徐奎林，所負責之法定職務即為公權力之行使，亦為公共事務，其侵占榮民臨時支用金之行為，即應適用貪污治罪條例予以論處。 ⒉依據退輔會於95年4 月14日訂頒之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會會屬機構保管榮民重要財物作業原則」及桃園榮家95年7 月13訂頒之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮譽國民之家保管榮民重要財物作業實施要點」第3 點（二）、第5 點（二）2 、3 規定（本要點於99年10月12日、99年11月10日另有修訂），桃園榮家經就養榮民同意後，得代為保管榮民臨時支用金（含將存摺、印章等金融機構提領資料交堂隊及授權提領者），管理存摺者，對存摺款項提存之異動應隨時登載，且對臨時支用金所支付之證明及存摺收支之憑證明細表應依會計作業要求保存5 年。桃園榮家再依據上開實施要點第7 點（三），由輔導員即各堂堂長負責榮民臨時支用金保管及動支全般作業。上開實施要點於99年10月12日修訂後，於第5 點、第7 點除明定由各堂堂長負榮民財物保管之責外，更於作業編組中，明定由各堂堂長負責填寫保管榮民重要財物申請作業，且指派專人專責執行、保存及核對各項紀錄，由兼辦照顧服務員負責代提（存）款及轉發放作業。徐奎林、陳瑞敏及吳耀北既為照顧榮民，而照顧之概念，理應包含替榮民處理其等不便處理之事務，且依上開規定，代管榮民之財務，亦為照顧之項目之一，自屬處理所有代為保管榮民財務之公共事務。 ⒊依據卷附退輔會桃園榮民醫院（下稱桃園榮院）勞務採購共同供應契約影本所載，招標機關為桃園榮院，廠商為惠明公司，適用機關為桃園榮院、桃園榮家及八德安養中心，有關第4 條契約價金之給付，僅有「團體照顧服務員」及「個別照顧服務員」二者，並無給付所謂「佣金」予惠明公司之約定。且徐奎林於偵查中供稱，提領之全數臨時支用金，均由吳耀北提領後，交付予陳瑞敏，扣除惠明公司佣金後，再由陳瑞敏交付予同案被告謝甫蘭發放予利用休假來加班之團體照顧服務員等語；楊玉杰亦供稱，自98年4 月起惠明公司每筆照顧服務員薪資領據，收取新臺幣（下同）數百元不等之佣金回饋等語。而依原判決所引用之第一審判決附表（下稱附表）一第1至44筆、第45至107筆第1 欄及第108 至166 筆所示之單據提領金額，均有扣除佣金之金額，顯有圖利惠明公司之行為，足見徐奎林等4 人均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌。原判決認「對於領取正當加班費的照護員及所屬惠明公司，即使非原來招標合約範圍，既無禁止臨時增派人力的需求，更不能以此謂有圖利照護員或惠明公司之理」，則佣金既非原來招標合約之範圍，被告等亦非招標機關，豈能任由被告等擅自私下約定，將屬非公用私有之榮民臨時支用金交付予惠明公司，作為佣金之用，益徵被告等涉犯貪污治罪條例之罪。故原判決顯有違反司法院釋字第174 號解釋、院解字第3080號解釋、院解字第3015號解釋、最高法院81年度台上字第443 號、104 年度台上字第732 號判決意旨。（二）原判決遽認徐奎林等4 人侵占榮民臨時支用金之行為，不適用貪污治罪條例之規定，徐奎林等4 人並無侵占榮民臨時支用金，亦未圖利惠明公司，因而諭知無罪判決，原判決對於事實之認定與證據之判斷，欠缺合理性或適合性而與事理顯有矛盾，違反經驗法則及論理法則，亦違背本院53年度台上字第2067號判例、93年度台上字第5077號判決意旨云云。三、本件檢察官起訴徐奎林等4 人就起訴書犯罪事實二（一）認徐奎林、陳瑞敏、吳耀北部分，均係犯貪污治罪條例第6 條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物、刑法第213 條公務員明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書罪嫌；楊玉杰部分，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款、刑法第216 條及第215 條行使業務登載不實文書等罪嫌。經第一審審理結果，以公訴人所舉證據，不足證明徐奎林等4 人上開被訴之犯行，而為無罪之諭知。檢察官不服第一審判決對上開部分提起第二審上訴，原判決維持第一審關於徐奎林等4 人關於上開被訴部分無罪之諭知。檢察官對於原判決違反貪污治罪條例部分認違背法令提起第三審上訴，自有前揭速審法第9 條規定之適用。四、惟查：（一）本院53年度台上字第2067號判例：證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。本院93年度台上字第5077號判決：事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法等旨。均係指摘判決證據法則運用不當，核屬刑事訴訟法第378 條之情形，而非速審法第9 條第1 項第3 款之範疇。況本院93年度台上字第5077號判決，並非判例，猶非在速審法第9 條第1 項第3 款所定範圍。（二）本院81年度台上字第443 號、104 年度台上字第732 號判決意旨，乃刑事庭於個別案件所表示之法律意見，尚與本院為統一法律見解，以補法令不足，闡明法令真意所作成之判例不同。檢察官援引此部分刑事判決資為上訴理由，與速審法第9 條第1 項第3 款所稱之判決「違背判例」不相適合。（三） ⒈原判決援引第一審判決說明：經第一審查明附表一至三檢察官所指遭提領之榮民臨時支用金，不能證明確有流向不明之情，徐奎林所辯提領榮民臨時支用金目的是用以支付照顧服務員之看護費用等情，合理可信。以及詳予說明何以難以認定徐奎林等4 人有圖利第三人榮民的不法意圖，暨何以不能認定徐奎林等4 人有圖利照護員或惠明公司之理由，認檢察官所舉證據，不足證明徐奎林等4 人此部分犯行，因而維持第一審此部分無罪之判決等旨（見原判決第14頁第22行至第15頁第30行、第17頁第14至24行）。可見原判決並非僅以徐奎林等4 人並非公務員，即認定徐奎林等4 人不成立貪污治罪條例之罪，尚認定徐奎林等4 人並無不法為自己或第三人所有之侵占及不法圖利之主觀犯意及客觀行為。檢察官上訴意旨指稱原判決違反對於公務員身分之認定云云，仍不足以動搖原判決。 ⒉檢察官上訴意旨所援引①司法院院解字第3015號解釋揭示：「刑事被告繳納保證金。依提存法第一條第二款規定。應向提存所提存之。偵查中之被告。如不向提存所提存。逕交檢察官收受。該保證金之所有權。並不移屬國庫。尚非公有財物。檢察官經收保證金。亦非其主管或監督之事務。如該檢察官利用其職權。將該保證金私自隱沒或有其他圖利情形。應成立懲治貪污條例第三條第七款之圖利罪。自不得因事後補行送案。解免刑事責任。至來文所述檢察官經收保證金。既未填給收據。亦未記明卷宗。起訴時。復不隨卷附送。是否即故意圖利。係事實問題。不屬解釋之範圍。」②院解字第3080號解釋揭示：「受理漢奸案件縣長。對於被告未被沒收之扣押物侵占入己。應依懲治貪污條例第三條第六款處斷。」③司法院釋字第174 號解釋闡釋：「本院解釋，其所依據之法令內容變更者，在未經變更解釋前，若新舊法令之立法本旨一致，法理相同，解釋之事項尚存或解釋之內容有補充新法之功用者，仍有其效力。依法令從事公務之人員侵占職務上持有之非公用私有財物者，為貪污行為，應分別按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款或第四款論罪。如其情節輕微，而其所得或所圖得財物在三千元以下者，應有同條例第十二條第一項之適用。本院院解字第三○八○號及院解字第三○一五號解釋，應予補充解釋」等旨。其解釋日期分別為34年11月14日、35年1 月26日、71年4 月16日，均在94年1 月7 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第10條第2 項；95年5 月30日、同年7 月1 日修正施行之貪污治罪條例第2 條，關於「公務員」所為之修正規定之前。而釋字第771號解釋意旨第3 段已揭明：「本院院字及院解字解釋，係本院依當時法令，以最高司法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之命令，並非由大法官依憲法所作成。於現行憲政體制下，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。本院釋字第108 號及第174 號解釋，於此範圍內，應予變更」之旨。經核，院解字第3015、3080號解釋，分別針對檢察官侵占偵查中刑事被告繳納之保證金，以及受理漢奸案件縣長，侵占被告未被沒收之扣押物，認應依舊法「懲治貪污條例」處斷；釋字第174 號解釋則僅泛稱「依法令從事公務之人員侵占職務上持有之非公用私有財物者，為貪污行為」，均未就何謂依法令從事公務之人員及其範圍予以闡釋，亦未敘及刑法第10條第2 項之立法理由。而原判決雖援引刑法第10條第2 項之修正理由，兼衡以退輔會下轄各榮民之家安養機構所為各種安養、醫療照顧行為之性質，對檢察官所指訴徐奎林等4 人是否屬於貪污治罪條例所規範，認有疑義，惟已進一步審查不論公務員侵占罪或一般公務（業務）侵占罪，均須審查有無「意圖為自己或第三人不法之所有」之主觀意圖及客觀行為，原判決援引第一審判決理由認檢察官所舉證據不足認徐奎林等4 人有不法之侵占及圖利犯行，維持第一審無罪之判決，已如前述，原判決關於是否公務員身分，僅提出疑問並未為肯定論斷，尚難認原判決已違反檢察官所引上開司法院解釋。五、綜上，上訴意旨係對原判決採證認事之職權行使，重為爭執；或形式上雖引用司法院解釋、本院判決、判例為上訴理由，但實際上所指摘之情事，與速審法第9 條第1 項第2 款、第3 款所規定判決違背司法院解釋、判例而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合；或非屬速審法第9 條第1 項之範疇，均難認符合上揭法定要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 110 年 9 月 30 日刑事第七庭審判長法官李錦樑法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 10 月 7 日

最高法院110年度台上字第4874號

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