110年度台上字第5879號｜刑事：違反公司法等罪｜裁判日期：111 年 06 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5879號上　訴　人　劉家昌選任辯護人　王炳梁律師陳憲裕律師林李達律師上　訴　人　劉美華選任辯護人　顏世翠律師尹　良律師陳建豪律師上　訴　人　鄭漢森上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年5 月4 日第二審判決（109 年度上訴字第509 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第11968 號、106 年度偵字第5416號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉家昌如其附表一編號2 至20、23所示部分及劉美華有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決關於劉家昌如其附表一編號〔下稱編號〕2 至20、23所示及劉美華有罪）部分一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉家昌被訴如起訴書犯罪事實一之（二）、（七）、（八）所示部分；上訴人劉美華被訴如起訴書犯罪事實（八）所示部分之無罪判決，改判（一）論處劉家昌如編號2 、11、12、15、17所示犯業務侵占罪刑及為相關沒收之宣告；（二）依想像競合犯，從一重論處劉家昌如編號3 至10、13、14、16、18至20所示犯業務侵占（尚犯填製不實會計憑證）罪刑及為相關沒收之宣告；（三）依想像競合犯，從一重論處劉家昌如編號23所示共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證（尚犯背信、詐欺取財）罪刑；（四）依想像競合犯，從一重論處劉美華共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證（尚犯背信、詐欺取財）罪刑。固非無見。二、惟查：（一）劉家昌如編號2 至20所示業務侵占部分： 1.原判決認定劉家昌確有編號2 至20所示業務侵占犯行，係以劉家昌自承編號2 至10、12至14、16至20所示之款項，為其所領用或轉匯。且於編號3 至10、13、14、16、18至20所示時間領用耀金台國際行銷股份有限公司（於民國103 年7 月14日更名為耀金台國際生技股份有限公司，再於109 年11月4 日更名為耀金台國際行銷股份有限公司，下稱耀金台公司）帳戶款項後，均指示耀金台公司會計人員以會計科目「股東往來」製作轉帳傳票立帳。劉家昌於第一審曾坦承編號11、15所示款項是由其提領，嗣後否認，尚非可採。卷附分類明細帳固記載101 年7 月11日耀金台公司積欠劉家昌新臺幣（下同）1,456 萬2,997 元，惟劉家昌提領如編號2 、3 、9 （304 萬元部分）、16之款項，未見記載於分類明細帳。況耀金台公司縱有積欠劉家昌款項，扣除劉家昌於101 年7 月13日指示耀金台公司會計人員以會計科目「股東往來」記載還款1,350 萬元，亦僅餘106 萬2,997 元。足見劉家昌自101 年8 月30日起，仍以耀金台公司積欠其款項為由，多次、恣意自耀金台公司永豐商業銀行（下稱永豐銀行）帳戶提領款項供其「私用」。另劉家昌未由監察人代表公司與其為法律行為，耀金台公司有無與劉家昌達成借貸之合意、借貸之數額、目的，均屬有疑。而依耀金台公司101 至103 年度財務報表暨會計師查核報告書所載，101 年期末，劉家昌資金融通予耀金台公司之餘額為0 元；102 年期末，耀金台公司對劉家昌之應收款項為920 萬元，應付款項為630 萬5,174 元，劉家昌尚欠耀金台公司289 萬4,826 元；103 年期末，耀金台公司對劉家昌之應收款項為1,454 萬921 元，應付款項為0 元，劉家昌尚積欠耀金台公司1,454 萬921 元。劉家昌未提出任何與耀金台公司資金往來之憑證，僅以該分類明細帳主張耀金台公司積欠其鉅額款項，顯與會計師查核報告書所載有悖，自非可採。再者，編號17部分，證人陳宏榮於第一審證稱：劉家昌有答應要給其佣金115 萬元，但其並沒有拿到。劉家昌所為編號11、15所示款項非其領用，編號2 至10、12至14、16、18至20所示款項，係耀金台公司償還其對耀金台公司出借之款項，編號17是用來支付陳宏榮投資耀金台公司的佣金之辯解，為不可採（見原判決第13至15頁）。為其論據。 2.原判決事實欄載敘劉家昌基於業務侵占、違反商業會計法之犯意，於編號3 至10、13、14、16至20所示之時間，以各編號所示之犯罪方式，侵占業務上所持有之耀金台公司帳戶內款項，復指示不知情之耀金台公司會計人員編製「股東往來」之不實會計科目，登載於耀金台公司之會計傳票，以此填製不實之轉帳傳票（見原判決第3 頁）。惟編號3 、16之「犯罪方式」欄內，並未記載劉家昌有何授意會計人員在耀金台公司轉帳傳票之會計科目上為何項虛偽記載之行為（見原判決第53、55、56頁）。卷查編號3 、16部分之耀金台公司101 年9 月3 日、104 年3 月16日轉帳傳票，復無「股東往來」會計科目之記載（見104 年度他字第4244號卷一第367 、463 頁）。則劉家昌就編號3 、16部分，究竟有何填製不實轉帳傳票之行為？原審未予調查釐清，遽行認定劉家昌就此部分有指示耀金台公司會計人員編製「股東往來」之不實會計科目，有理由欠備、證據上理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另編號17部分，原判決理由內有關劉家昌有無指示耀金台公司會計人員製作轉帳傳票，是否應論以登載不實會計憑證罪，所述前後不一（見原判決第15、30頁），亦有判決理由矛盾之違法。 3.被告並無自證無罪之義務，其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第310 條第2 款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違誤。另審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決雖謂劉家昌提領部分款項，未見記載於分類明細帳。經扣除劉家昌於101 年7 月13日「股東往來」所載還款，餘款僅106 萬2,997 元。另依耀金台公司101 至103 年度財務報表暨會計師查核報告書所載，101 年期末，劉家昌資金融通予耀金台公司之餘額為0 元；102 年期末、103 年期末，劉家昌各欠耀金台公司289 萬4,826 元、1,454 萬921 元。劉家昌執分類明細帳主張耀金台公司積欠其鉅額款項，與上開財務報表暨會計師查核報告書所載不合。然查依上開財務報表暨會計師查核報告書所載，101 年度耀金台公司應付劉家昌之最高餘額為1,814 萬4,997 元、102 年度、103 年度為630 萬5,174 元（見104 年度他字第4244號卷二第479 、515 、561 頁）。足見劉家昌確有資金融通予耀金台公司。而劉家昌於第一審提出博業會計師事務所林金波會計師出具之耀金台公司協議程序執行報告，主張會計師以帳載應付股東往來明細帳逐筆核對調閱之銀行存摺或對帳單明細，發現劉家昌有匯入耀金台公司卻未登記增加應付股東往來款，及耀金台公司未有匯出紀錄卻登記減少應付股東往來款之情形，應分別調整增加應付股東往來款446 萬5 千元、973 萬1,800 元（見第一審卷五第327 、328 頁）。復提出耀金台公司第一商業銀行（下稱第一銀行）建成分行帳號00000000000 號帳戶交易明細影本（見第一審卷五第317 頁），主張分類明細帳漏登其於101 年1 月10日之匯款150 萬元。倘若無訛，能否謂劉家昌自101 年8 月30日起，自耀金台公司永豐銀行帳戶收受之款項，均非耀金台公司償還其借款，而係供其「私用」，尚非無疑。又證人陳宏榮於第一審證稱：於104 年3 月20日匯入200 萬2 千元投資款前幾天，有收到劉家昌給的佣金115 萬2 千元等語（見第一審卷四第184 頁），則陳宏榮究竟有無拿到佣金115 萬元2 千元？原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽行認定劉家昌確有侵占編號2 至20所示各筆款項，且未就上開劉家昌主張有利於其之證據，說明不予採納之理由，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）劉家昌如編號23所示填製不實會計憑證及劉美華有罪部分： 1.檢察官起訴犯罪事實一之（八）部分係載敘：劉家昌與劉美華共同基於違反商業會計法之犯意聯絡，以信用卡刷卡購買酒類，使耀金台公司開立對應之不實「發票」及編製不實之「營業稅報表」，違反商業會計法第71條第1 款之登載不實會計憑證罪（見起訴書第6 、26頁）。原判決則認定：劉家昌與劉美華共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，以信用卡刷卡購買酒類，使耀金台公司將不實刷卡消費紀錄，登載於會計憑證「消費簽帳單」上，違反商業會計法第71條第1 款之登載不實會計憑證罪（見原判決第5 、31頁）。則劉家昌與劉美華有無使耀金台公司登載不實之「發票」及「營業稅報表」？所為是否成立登載不實會計憑證罪？其等登載不實之「消費簽帳單」部分，是否已起訴或為起訴效力所及？原審未予釐清，遽行判決，有已受請求之事項未予判決及理由欠備之違法。 2.原判決事實認定劉美華於103 年10月28日持台新國際商業銀行（下稱台新銀行）信用卡向耀金台公司刷卡購買酒品68萬元、60萬元、90萬元、20萬元（見原判決第23、59頁）。然劉美華之刷卡紀錄，並無上開20萬元部分，有台新銀行信用卡帳單在卷可考（見第一審卷三第465 、481 頁）。證人邱顯升於第一審復證稱：曾於103 年年底向耀金台公司門市刷卡買酒20萬元，後與劉美華一起退貨等語（見第一審卷三第388 至391 頁）。起訴書則載敘劉美華於103 年10月28日刷友人邱顯升所有之信用卡支付酒款20萬元（見起訴書第6 頁）。則劉美華如何刷卡購買上開20萬元酒品？原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。遽行認定劉美華有此部分詐欺、填製不實會計憑證犯行，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 3.因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1 項定有明文。原判決理由固敘明劉美華與劉家昌就背信及填製不實會計憑證部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第25頁）。然劉美華並非耀金台公司之負責人或員工，其縱與具有商業負責人身分之劉家昌共同實行背信及填製不實會計憑證罪，應論以共同正犯。原審未依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑，復未說明其理由，有不適用法則及判決不載理由之違法。三、劉家昌及劉美華上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即原判決關於劉家昌編號1 、21、22、24所示及鄭漢森有罪）部分一、原判決關於劉家昌編號1 、21、24所示及鄭漢森有罪部分（一）按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（二）本件原判決撤銷第一審關於劉家昌犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、被訴如起訴書犯罪事實一之（三）至（五）、（九）所示部分；上訴人鄭漢森被訴如起訴書犯罪事實（九）所示部分之無罪判決，改判（一）依想像競合犯，從一重論處劉家昌如編號1 所示犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款（尚犯填製不實會計憑證、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實）罪刑；（二）依想像競合犯，從一重論處劉家昌如編號21所示背信（尚犯使公務員登載不實）罪刑；（三）論處劉家昌如編號24所示共同犯背信罪刑；（四）論處鄭漢森共同犯背信罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。（三）背信罪之本質在於一方違反因雙方信賴關係所負照料他方財產利益之義務（信託義務），導致他方發生財產損害。所保護之法益，係被害人（本人）之整體財產利益。刑法第342 條背信罪所稱「違背其任務」，係指在為他人處理事務時，違背其基於法令、章程、契約等規範所生照料他方財產利益應盡之義務。又背信罪行為之結果，須致生損害於本人之財產或其他利益。所謂本人之財產，係指本人之全體財產，不以本人委託之財產為限。所謂本人之其他利益，係指具體財產以外之其他財產上之利益，包括財產上現存權利或權利以外之利益。凡使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。且所生損害之數額，不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足。本件劉家昌、鄭漢森分係耀金台公司之董事長、監察人（於執行職務範圍內），為法定之公司負責人，對耀金台公司負有忠實義務，均為受耀金台公司委任處理事務之人。於處理耀金台公司事務時，必須出自為耀金台公司之最佳利益之目的而為，不得圖謀自己或第三人之利益，侵吞、利用屬於耀金台公司的機會。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決對於（一）劉家昌如編號1 所示未繳納股款部分，依憑劉家昌之部分供述、卷附耀金台公司101 年度第4 次董事會議事錄（節錄）、耀金台公司會計師資本額查核簽證報告書、耀金台公司第一銀行建成分行帳戶存摺、存款餘額證明書、臺北市政府108 年4 月10日函及所附變更登記申請書、（代理人）委託書、股東常會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、董事願任同意書、監察人願任同意書、變更登記表、101 年7 月13日轉帳傳票、第一銀行取款憑條及銀行匯款申請書代收入傳票等證據；（二）劉家昌如編號21、24所示及鄭漢森部分，分別綜合劉家昌、鄭漢森之部分供述、卷附買賣協議書、買賣意向書、臺中商業銀行（下稱臺中商銀）埔里分行支票、江南酒業股份有限公司（下稱江南公司）臺中商銀帳戶存摺、101 年度公司股東股份轉讓通報表、江南公司變更登記表、臺中市龍井地政事務所電子謄本、臺中商銀借據、酒製造業許可執照、江南公司101 年8 月14日董事會議事錄、耀金台公司科目餘額明細表、預付長期投資、耀金台公司101 年度第6 次董事會議事錄、不動產買賣契約書、臺中市政府地方稅務局沙鹿分局103 年契稅繳款書、臺中市龍井地政事務所建物、土地所有權狀、耀金台公司簽發之支票（支票號碼DA0000000 、DA0000000 、EB0000000 、EB0000000 ）、歸戶台幣活存、耀金台公司第一銀行支票存款帳戶明細查詢、臺中商銀放款繳息明細表、耀金台公司永豐銀行建成分行帳號10000000000000000 號帳戶存摺內頁影本及耀金台公司104 年8 月31日資產負債表等證據；因而認定劉家昌有如編號1 所示未繳納股款、編號21所示背信、編號24所示共同背信之犯意及犯行，鄭漢森確有共同背信之犯意及犯行。並敘明：（一）劉家昌有無以其對耀金台公司之債權抵充股款，不影響其未繳納股款犯罪之成立。劉家昌所為：確已繳納股款，因之前代墊耀金台公司營運費用，才以會計科目「股東往來」、「代付款」動支股款之辯解，及其原審辯護人所為：以現金增資償還劉家昌對耀金台公司債權，與以貨幣債權抵繳增資款結果相同，未違反公司法資本充實、資本維持原則，劉家昌並無主觀犯意，且該增資決議嗣經原審法院民事判決認定無效，自不成立公司法第9 條第1 項之罪之辯護意旨如何不足採等由甚詳；（二）江南公司之買受人係耀金台公司，而非劉家昌等人。鄭漢森應知耀金台公司早已購買江南公司之臺中市○○區○○段00000 地號土地、臺中市○○區○○段000 ○號建物（下稱系爭土地、建物）。劉家昌所為：購買江南公司之初，因耀金台公司股東表示無力出資，乃由其與劉美華、周書弘集資購買江南公司，買賣契約之第一階段價金，係由劉美華與其於101 年1 月30日、2 月29日分別匯款200 萬元、提領380 萬元存入耀金台公司帳戶，及由耀金台公司於101 年6 月5 日扣除劉家昌之股東往來借款250 萬元所支付，其等總計出資750 萬元，只是借用耀金台公司名義及支票而已。101 年8 月間，耀金台公司董事會決議購買江南公司，乃以預付投資款方式逐步移轉房地產，並以每股13元向其等購買股權，並無一屋二賣情事之辯解，及鄭漢森之原審辯護人所為：因103 年12月18日江南公司欲出賣不動產予耀金台公司，當時2 家公司負責人都是劉家昌，為避免雙重代理，耀金台公司會計通知鄭漢森代表耀金台公司簽約，至於合約及交易細節，鄭漢森未實際參與及了解之辯護意旨如何不足採等旨甚詳；所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。（四）劉家昌提起第三審上訴，爭執其主觀上無未繳納股款之犯罪故意，並主張耀金台公司101 年度第4 次董事會有關增資發行新股之決議，業經法院判決無效確定，即無股款未收足問題。惟查該增資決議之程序縱有瑕疵，亦不影響劉家昌已成立之未繳納股款罪。此部分上訴意旨，係對原判決採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意所為之指摘，殊非適法上訴第三審之理由。（五）卷附買賣協議書及買賣意向書明載耀金台公司於101 年2 月3 日以2,588 萬8 千元向江南公司購買江南公司之酒廠及所有資產（含製酒執照、系爭土地、建物、廠房設備、商標權及一切江南公司所衍生之相關權利，但不含酒類成品、半成品及燃料油）。且江南公司收款時需辦理公司負責人變更及股權轉換。耀金台公司自為江南公司酒廠及所有資產之買受人。至耀金台公司付款之資金來源，僅屬內部代墊款債權如何處理問題，並不影響耀金台公司為買受人之認定。劉家昌等人縱曾提供資金予耀金台公司，出面為耀金台公司處理相關事務，亦不因此即成為買受人，自不得侵吞或利用耀金台公司基於買受人地位所享有的權利或機會，而從中謀利。證人周書弘於臺灣士林地方法院105 年度重訴字第170 號返還股權事件中所為，當時其他股東未同意先購買酒廠，故以個人名義購買，將來再併入耀金台公司之證述；鄭漢森於原審法院106 年度重上字第676 號返還股權事件中所為，劉家昌自己籌錢購買江南公司，周書弘也有出資購買，耀金台公司沒有錢之證詞；證人黃雅堂於上開返還股權事件中所為，劉家昌之前說要買江南公司，意思是個人要買江南公司之證言；及證人梁萃祥於偵查中所為，點交時劉家昌、劉美惠都在場，議價後由劉家昌、劉美惠交付支票給陳慶煉之證述，均不足為有利於劉家昌之認定。至劉家昌於締約前未先召開相關股東會、董事會，嗣後僅由耀金台公司董事會決議擬轉投資江南公司2 千萬元，以取得100%股權，且該決議程序違反公司法規定。另劉家昌、劉美惠擔任江南公司向銀行貸款債務之連帶保證人，並繳納部分貸款利息。以及耀金台公司日記帳有關「代」開票、付票之記載等情，皆無礙於耀金台公司方為江南公司之酒廠及所有資產之買受人之認定。劉家昌上訴意旨主張係其等個人出資購買江南公司，故將股份登記在實際出資人名下，並登記為董事長、董事，惟因其等取得之股份無法真實反映江南公司價值，才由江南公司發行新股，由其等認股，再由耀金台公司收購其等股份，將系爭土地、建物登記至耀金台公司。其未侵占耀金台公司股權或違背耀金台公司負責人職務，致生損害於耀金台公司之情，指摘原判決有所違誤。核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，皆非上訴第三審之適法理由。（六）本件耀金台公司已於101 年2 月3 日以2,588 萬8 千元向江南公司購買酒廠及所有資產（含系爭土地、建物）。鄭漢森於103 年12月18日再代表耀金台公司以3,308 萬元向劉家昌代表之江南公司購買系爭土地、建物。無論耀金台公司103 年度財務報表暨會計師查核報告之資產負債表有無記載該筆應付款項、耀金台公司有無支付買賣價金，均不影響劉家昌與鄭漢森所為，屬背信行為之認定。劉家昌上訴意旨主張其只是為辦理移轉登記而簽訂不動產買賣契約書，耀金台公司未因此支付任何款項，並無一屋二賣情事。鄭漢森上訴意旨以證人陶金妮證稱未曾提供資產負債表給鄭漢森看，主張其於101 年3 月間才擔任耀金台公司監察人，無從知悉江南公司與耀金台公司之不動產買賣及權利歸屬情形，其與劉家昌無犯意聯絡。核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非適法上訴第三審之理由。（七）刑事訴訟法第51條第1 項規定判決書應記載檢察官之姓名，旨在確認辨別提起公訴、實行公訴及提起上訴之檢察官。原判決已記載提起公訴及到庭執行職務之檢察官姓名，漏未記載提起上訴之檢察官姓名，程式上雖有微疵，惟於判決本旨顯不生影響，不得執為上訴第三審之適法理由。又審判長依第94條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，刑事訴訟法第365 條定有明文。原審受命法官於準備程序及原審審判長於審判期日對劉家昌為人別訊問後，均已請檢察官陳述「上訴要旨」，有準備程序筆錄及審判程序筆錄各在卷可查。受命法官於準備程序請檢察官陳述「起訴要旨」及「上訴要旨」，關於陳述「起訴要旨」部分，雖有贅誤，但不影響其他合法進行之訴訟程序（即陳述「上訴要旨」）。劉家昌上訴意旨以原審受命法官及審判長於請檢察官陳述上訴要旨前，先請檢察官陳述「起訴要旨」，指摘與刑事訴訟法第365 條規定有違。此部分或係未依卷內資料所為指摘，或所述贅誤部分顯於合法進行之訴訟程序無影響，亦非適法上訴第三審之理由。（八）原審審判長訊問被告被訴事實時，就第一審判決劉家昌無罪部分，引用第一審判決理由欄所載公訴意旨，並未影響劉家昌答辯，自無剝奪其辯明權可言。另原判決據上論斷欄贅引刑事訴訟法第300 條，因本件無變更起訴法條之情形，屬明顯之誤載。至劉家昌上訴意旨以耀金台公司之監察人邱銘乾委任律師對其提起之告訴不合法等由，指摘原判決有受理訴訟不當、理由欠備及應於審判期日調查之事項而未予調查之違法。惟查本件非為親屬間犯背信罪，並非告訴乃論之罪。無論是告訴權人之告訴或其他第三人之告發，檢察官知有犯罪嫌疑，均得據以偵查、起訴。前揭指摘，均非上訴第三審之適法理由。（九）本件此部分事證已明，原審未再為無益之調查，自無違法可言。劉家昌其餘上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。二、劉家昌如編號22所示背信部分（一）按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。（二）原判決維持第一審關於論處劉家昌背信罪刑（即編號22所示）部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。此部分既經第一審及原審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第5 款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 111 年 6 月 29 日刑事第六庭審判長法官李英勇法官洪兆隆法官吳冠霆法官邱忠義法官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 7 月 4 日

最高法院110年度台上字第5879號

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