110年度台上字第6048號｜刑事：違反銀行法等罪｜裁判日期：111 年 01 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6048號110年度台上字第6049號上　訴　人　臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍上　訴　人即　被　告　周瑞慶選任辯護人　葛光輝律師黃炫中律師魏君婷律師上　訴　人（被　告）　李榆熙選任辯護人　慶啟人律師彭聖超律師蘇軒儀律師上　訴　人（被　告）　黃佳明選任辯護人　林小燕律師上　訴　人（被　告）　林郡頡（原名林世昕）選任辯護人　王志中律師上　訴　人（被　告）　凃秉浤溫菊英巫思慧（原名巫婉毓）上二人共同選任辯護人　潘兆偉律師上　訴　人（被　告）　曾品澍參　與　人　億圓富投資控股股份有限公司代　表　人　陳若慧參　與　人　仕強微電科技股份有限公司代　表　人　陳坤宏參　與　人　向豐工業科技股份有限公司代　表　人　蔡宛紜參　與　人　揚正園藝股份有限公司代　表　人　黃翠華參　與　人　京兆豐生機股份有限公司代　表　人　陳延浩參　與　人　巨富景投資控股股份有限公司代　表　人　陳延浩參　與　人　統振企業股份有限公司代　表　人　林世凱參　與　人　元裕資產管理有限公司代　表　人　陳柏憲參　與　人　翰元電子商務股份有限公司代　表　人　王奕捷（原名陳敏捷）參　與　人　碩誠興業股份有限公司代　表　人　蔡佩岑參　與　人　社團法人臺灣廣德長青關懷慈善協會代　表　人　鄭昭惠參　與　人　吳愷寧（原名吳懿瀠）上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年8月31日第二審判決（109年度原金上重訴字第11號、109 年度金上重訴字第12號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第20770、22511、22512、25378、28851號，105年度偵緝字第1468、1469號，106年度偵字第1059、1060、2134、2135、2357、3441、5882號，追加起訴案號：同署 107年度偵緝字第1329號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於周瑞慶共同非法經營銀行業務、非法招募有價證券、加重詐欺、行使偽造國民身分證、行使偽造私文書部分，及林郡頡部分，暨億圓富投資控股股份有限公司、仕強微電科技股份有限公司、向豐工業科技股份有限公司、揚正園藝股份有限公司、京兆豐生機股份有限公司、巨富景投資控股股份有限公司、統振企業股份有限公司、元裕資產管理有限公司、翰元電子商務股份有限公司、碩誠興業股份有限公司、社團法人臺灣廣德長青關懷慈善協會、吳愷寧等參與人沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即上訴人即被告周瑞慶共同非法經營銀行業務、非法招募有價證券、加重詐欺、行使偽造國民身分證、行使偽造私文書部分，及上訴人林郡頡部分，暨億圓富投資控股股份有限公司《下稱億圓富公司》、仕強微電科技股份有限公司《下稱仕強公司》、向豐工業科技股份有限公司《下稱向豐公司》、揚正園藝股份有限公司《下稱揚正公司》、京兆豐生機股份有限公司《下稱京兆豐公司》、巨富景投資控股股份有限公司《下稱巨富景公司》、統振企業股份有限公司《下稱統振公司》、元裕資產管理有限公司《下稱元裕公司》、翰元電子商務股份有限公司（下稱翰元公司）、碩誠興業股份有限公司《下稱碩誠公司》、社團法人臺灣廣德長青關懷慈善協會《下稱廣德協會》及吳愷寧等12名參與人《下合稱參與人等》沒收）部分：一、本件原判決認定周瑞慶有其事實欄所載以圓富科技有限公司名義非法經營銀行業務吸金、三人以上共同詐欺；事實欄所載以億圓富公司、巨富景公司名義非法經營銀行業務吸金、三人以上共同詐欺及非法募集股票等有價證券；事實欄所載與林郡頡共同以千鼎資產管理股份有限公司（下稱千鼎公司）名義非法經營銀行業務吸金、三人以上共同詐欺及非法募集股票等有價證券，乃法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務，犯罪所得逾新臺幣（下同）1 億元以上、非法募集有價證券及加重詐欺取財；並有事實欄所載周瑞慶與林郡頡共同行使偽造國民身分證予凃秉浤、曾品澍及投資人等觀看；事實欄所載周瑞慶與林郡頡共同行使偽造會計師查核報告供投資人觀覽等犯行。因而撤銷第一審關於周瑞慶部分及林郡頡違反銀行法部分之科刑判決，改判於比較新舊法後，適用有利被告之法律，關於吸金部分依想像競合犯規定，從一重仍各論處周瑞慶、林郡頡共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，另論處周瑞慶共同行使偽造國民身分證及共同行使偽造私文書各1 罪罪刑，並諭知周瑞慶、林郡頡及參與人等相關之沒收、追徵，復維持第一審論處林郡頡共同行使偽造國民身分證及共同行使偽造私文書各1 罪罪刑之判決，駁回其此等部分在第二審之上訴。固非無見。二、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。依此，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。本件原判決事實欄記載周瑞慶為使投資人誤信林郡頡為千鼎公司登記負責人「黃國杰」，而共同行使偽造之「黃國杰」國民身分證予凃秉浤、曾品澍及投資人等觀看；事實欄記載因投資人要求觀看千鼎公司財務報表，周瑞慶與林郡頡共同行使偽造會計師查核報告供投資人觀覽等旨，則周瑞慶與林郡頡關於行使偽造身分證及行使偽造會計師查核報告部分，其等主觀上之用意，似為達吸金目的而為，而與其等之吸金有方法目的之牽連關係，於客觀上之行為似亦有重疊之處，然原判決未說明何以此部分犯行與其等吸金犯行無想像競合犯規定之適用，而應予分論併罰之理由，即有判決理由不備及適用法則不當之違法。三、審理事實之法院對於被告有利不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外，難認無判決理由不備之違法。另證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決理由欄甲壹㈡⒈⑹固記載本案遭查扣不動產計120 筆分別登記在億圓富公司、千鼎、元裕、新廣陞、明通、瑋瀚、諾星及環球鑫等公司名下，「自有」僅有7筆，其餘113筆或為「信託管理」，或為「借名」、「租賃」，不能證明為本件犯罪所得，無法自周瑞慶應沒收金額內扣除等旨（見原判決第162頁），惟查： ⒈證人楊淑君證稱，其擔任億圓富集團之代書，負責房產登記與文書，產權資料及產權資料變更是其在億圓富公司及元裕公司時製作，當時存在隨身碟，分別交給陳總及「大婷」，屋主表面上將房屋信託給千鼎、新廣陞、瑋瀚、億圓富投資顧問、環球鑫、元裕、明通、諾星等公司而已，實際上就是買賣，目的要節稅。這些房產裡面比較新的、好的，周瑞慶會保留自己使用，剩下交給業務出租。因為以公司做信託是違法，後來改以個人名義，如陳亦琳名下有2 間房產（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第37264號卷四第5、6、91頁正反面、同署106 年度他字第4080號卷第197至198頁、法務部調查局臺北市調查處《下稱市調處》違反銀行法案白色卷第1 卷第17頁正反面）；⒉同案被告王莉翎供稱，其於民國104年9月23日至千鼎公司擔任會計，千鼎公司僅於105年7、8月開立公司名下1間不動產租金發票而已，沒有其他獲利方式。公司名下有不動產7筆，其中5筆要繳房貸，及其扣案隨身碟內「0803千鼎資產」亦載千鼎公司名下有6 筆不動產，其中1筆經法拍等情（見臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第22511 號卷一第187至189、215至216頁）；⒊同案被告李榆熙陳稱，楊淑君製作產權資料表，更新房產資料會將檔案寄予其，其刪除部分欄位，將還款戶名、帳號、金額、屋主等欄位，傳給千鼎公司、億圓富公司，使用各該公司帳戶幫這些不動產還款，千鼎等公司是向各該屋主購買房產（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第37264號卷三第39頁正反面、臺灣高雄地方檢察署106 年度他字第1189號卷第33頁正反面、第39頁）；⒋證人盧冠宇證稱，臺北市○○區○○街00巷0 號房地為其所有，賣給元裕公司，該公司要求信託登記給瑋瀚公司；⒌證人陳建鈞證稱，其所有之臺北市○○路 0段000巷00弄0之0號5樓房地，賣給元裕公司，該公司自己辦信託登記給明通樂器有限公司；⒍證人林伯駿證稱，臺北市○○○路0 段000巷00號11樓之1房地本是要賣給「阿光」，簽約時為元裕公司，並信託登記給諾星公司；⒎證人詹明輝證稱，其所有○○○路000 號10樓之12房地與圓富資產管理公司接洽後，賣給瑋瀚公司，但登記為信託；⒏證人區宗漢證稱，其所有新北市○○區○○路000號7樓房地與圓富資產管理公司接洽，以信託登記方式，賣給環球鑫公司各等語（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第37264號卷九第13至14、105至106、120至121頁、145至146頁、160至161頁），如果無訛，則扣案房地雖或信託登記於他人，然似為本案犯罪所得所購，周瑞慶辯稱上述扣案房地係以本案犯罪所得購得者，即非無據。事關扣案房地應否沒收，自有查明之必要。乃原審未予調查釐清，復未說明上開證據何以不足採取之依據及理由，即遽認上開扣案房地與本案無涉而未予沒收，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。四、修正前銀行法第125條第1項後段將「犯罪所得達新臺幣一億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既達1 億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，乃特以立法評價，予以重罰，故此所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣除。該條法文部分文字嗣雖修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨。至於同法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國家所有。可知銀行法修正前，上揭加重處罰條件之「犯罪所得」，與沒收範圍之「犯罪所得」規定，雖然同詞，其實異義，概念各別，不可混淆。故修正後銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，與同法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1 億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人或其以外之第三人（自然人、法人或非法人團體）因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，銀行法第136 條之1 更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同，應予區辨。上開銀行法沒收之規定，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136 條之1 有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。因此，關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，仍以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。本件原判決固採納周瑞慶所陳於案發後已償還被害人款項5127萬餘元，而自其犯罪所得中予以扣除（見原判決第160 頁），惟查：原判決事實欄㈠「T1系統」之「1會」、「8會」、「12會」、「24會」記載，若各會屆期，投資人總取得金額，獲利年利率由24.45%至36.51%不等，如「8會」B組共計繳交60萬7900元，而領回83萬7900元；事實欄「T3系統」之「 334專案」，至48期領回本金、「A1系統」繳9 萬元，期滿領回15萬元等旨；於理由欄亦說明推出各項以新償舊方案，已對部分投資人償還部分本金（見原判決第161 頁），惟卻未詳細調查認定已償還投資人究竟多少本金，其事實之認定已不足為適用法律之依據。再者，⒈證人王月霞證稱，其參加億圓富公司「1＋1」方案，其兒子於103 年已為其領回全額款項等語（見臺灣新北地方檢察署105年度他字第5186號卷第156頁正反面）；⒉億圓富案自救會會長徐志平刑事陳報狀載，該會投資人至104年2月領回計2億5千餘萬元，並提出統計資料（見第一審108年度金重訴字第1號卷十第103至139頁）；⒊證人鄒麗娟證稱，其參加億圓富T1、24期，到期後全部領回，其沒有損失；證人張志謙證稱，其參加T1，繳109 萬餘元，到期共領回178 萬餘元。T2到期轉到T3或A1；證人張麗珍證稱，其參加24會1 車，有到期領回各等語（見同上卷第443 、444、458、461、466、477至479頁）；⒋證人曾秀炤稱，其於期滿領回投資款；證人李岱恩證稱，其參加T3，兩年已到期取回本金30萬元，每月還有車馬費及顧問費；⒌證人王玉梅證稱，其參加24會總共繳109萬多元。最後領回178萬多元各等語（見第一審108年度金重訴字第1號卷第47、379，263、265、369頁）；⒍證人饒志光證稱，其以女兒名義參加T3系統，本金100萬元期滿領回，又參加同系統400萬元；證人游振瑋證稱，其投資6 、70萬元，拿回本金不到20萬元各等語（見原審109年度金上重訴字第12號卷八第261、280 頁），如果均無訛，則周瑞慶所辯已有期滿領回本金者，即非完全無憑。而上開自救會陳報狀所陳入單金額為 8千5 百餘萬元，相較於領回總金額為2億5千餘萬元，則投資人是否已至少領回本金8千5百餘萬元？且上開證人所陳金額似不包括在原審認定事後和解返還被害人5127萬71元之內，詳情如何？事涉沒收金額範圍，自應調查釐清，原審未予進一步調查，復未說明何以不足採為有利周瑞慶認定之理由，即有調查職責未盡及理由不備之違法。五、刑法沒收新制係基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，而其目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，為獨立於刑罰之外之法律效果，僅須違法行為該當即可，並不以犯罪行為經定罪為必要，亦與犯罪情節重大與否無關。又倘沒收全部犯罪（物）所得，有過苛之特別情況，得依刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之規定，以為調劑。其適用對象包含犯罪物沒收及其追徵、利得沒收及其追徵，且無論義務沒收或裁量沒收均有其適用，惟具危險性之違禁物，不宜適用之。又依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」則於特別刑法（或稱附屬刑法）除另有特別規定外（如優先發還被害人），固亦有過苛條款之適用，惟首需確認是否為刑法第38條、第38條之1 所列之犯罪物及犯罪所得，再審究若予沒收有無過苛之虞，亦即是否欠缺刑法上之重要性、或犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要，而後擇以酌減或變通方式（如分期繳交）為沒收，或全免沒收。而所謂欠缺刑法上之重要性，乃指依其他法律效果已足以達到保護法秩序（如刑罰之宣告），且沒收措施已難以達成澈底剝奪不法所得之預防目的，顯無足輕重而得放棄者而言；所謂犯罪所得價值低微，係指沒收程序耗費不當，如沒收部分之證據調查所需時間、費用，與沒收數額顯不相當等是；至於所稱為維持受宣告人生活條件之必要者，則指義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，為保障人權，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之。是關於行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑輕重有關之事項，應非過苛事由所需審酌者，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。換言之，此項過苛事由應審酌被沒收人之經濟情況、社會地位、身心健康、生活條件等具體之人道因素，及應考量該犯罪所得與系爭犯罪關聯性強弱、或與再投入犯罪可能性之高低等情節，且酌減之額度或全免，乃以維持被沒收者生活條件（若為法人，則為其營運條件）之必要範圍內為限，亦即維持其生活上所不可缺少之最低需求，並得參酌民事強制執行關於酌留薪資方式之慣例處理，且沒收金額亦非不得以分期繳交方式為之，以符合比例原則。而法院適用上開過苛條款，應說明犯罪所得予以酌減之理由，以符立法意旨及國民法感情。本件原判決固說明周瑞慶擔任億圓富公司集團負責人之營運期間，須對不知情之員工支付人事、管銷費用，甚至在推出各項以新償舊方案，已對部分投資人償還本金、且給付佣金或獎金予招攬投資之人，此俱為被害人所得預見，若就未扣案犯罪所得予以全部沒收，即有過苛之虞，而將應沒收之犯罪所得由39億餘元，酌減為20億元等旨（見原判決第161 頁）。惟關於周瑞慶取得之犯罪所得究為若干，如前所述，原審並未調查審認明白，已難為沒收範圍之依據；又就已實際返還被害人款項部分，依法本應扣除，不在沒收之列，原審列為酌減之考量因素，當屬重複評價；而所謂人事管銷費用，是否即屬犯罪成本而不得扣除？茲亦列為酌減因素之一，於法亦屬不合。況原審亦未詳細說明依據何種計算方式或評估法則，竟予酌減近半數之犯罪所得即19億元之鉅，是否與國民法感情相符？實有待斟酌。乃原審關於周瑞慶犯罪所得之沒收，究有何欠缺刑法上之重要性、或犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等要件，皆未予斟酌說明，即予大幅度之酌減，亦有理由不備及適用法則不當之違法。六、按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，刑事訴訟法第455 條之26第1、2項定有明文。本件原判決主文固諭知應沒收參與人等之財產，惟事實欄並未記載構成沒收之事實，例如參與人等持有本案犯罪所得各為若干，已有未洽。況依卷附銀行提供帳戶資料製作之收受億圓富集團款項明細一覽表所載，參與人統振公司之代表人林世凱於上海銀行永和分行帳戶，收受款項9 百餘萬元、參與人碩誠公司之代表人蔡佩岑於玉山銀行帳戶，收受款項1千8百餘萬元、廣德協會入金單記載104年11月至105年1月間共110萬4千元等情（見市調處違反銀行法案紅色卷第9卷第232、238頁、第1卷第420頁），金額均較原判決認定應沒收之廣德協會6 萬5千元、碩誠公司34萬7014元、統振公司10萬零2元等（見原判決第159 頁）為高，原因為何？原判決未予調查釐清及說明，亦有判決理由不備之違法。七、以上或為檢察官、周瑞慶及林郡頡上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令部分影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認周瑞慶及林郡頡關於非法經營銀行業務、行使偽造國民身分證、行使偽造私文書等部分均有發回更審之原因。另原判決認周瑞慶及林郡頡所犯加重詐欺、非法募集有價證券部分與上開非法經營銀行業務發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。本件周瑞慶不服第二審判決，全部提起第三審上訴，雖參與人等均未提起上訴，惟關於參與人沒收部分之第二審判決，與周瑞慶違反銀行法之本案確有相關，依法自為檢察官及周瑞慶合法上訴之效力所及，且參與人等之沒收部分亦有發回更審之原因，亦併予發回，合予敘明。乙、上訴駁回（即周瑞慶洗錢罪；上訴人李榆熙、黃佳明、凃秉浤、溫菊英、巫思慧及曾品澍）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審審理結果，認定李榆熙有原判決事實欄、所記載擔任億圓富集團會計總稽核，參與億圓富公司及千鼎公司，非銀行而收受存款業務，及上開公司非公開發行公司，非法募集股票等有價證券，吸金犯罪獲取之財物逾1 億元以上；周瑞慶與李榆熙有事實欄所記載隱匿犯罪所得而洗錢 1億2196萬元；凃秉浤、巫思慧、溫菊英、曾品澍有事實欄所記載與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務吸金及非法募集股票等有價證券，吸金犯罪獲取之財物未達1 億元；黃佳明有事實欄所載擔任千鼎公司人頭負責人，而幫助該公司及周瑞慶等人非法吸金及非法募集股票等有價證券，吸金犯罪獲取之財物逾1 億元以上之犯罪事實，因而撤銷第一審關於周瑞慶洗錢部分；李榆熙違反銀行法部分；凃秉浤、巫思慧、溫菊英、黃佳明及曾品澍部分之科刑判決，改判仍論處周瑞慶共同洗錢罪刑；另依想像競合犯規定，從一重論處李榆熙與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑；論處凃秉浤、巫思慧、溫菊英、曾品澍與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪刑；論處黃佳明幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑，及諭知相關之沒收、追徵；並維持第一審論處李榆熙洗錢罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨略稱：㈠周瑞慶部分：原判決未說明周瑞慶有何洗錢之犯意，有理由不備之違法，實則其使用該款項並無阻撓追查贓款之犯意，原審未調查該款項是否用以償還投資人本金，併有調查職責未盡之違法。原判決又認定王莉翎領取千鼎公司款項後交給周瑞慶隱匿，復以李榆熙配合周瑞慶將上開款項挪作他用，亦有理由矛盾之違法。其所犯洗錢與吸金行為重疊，應為想像競合犯，原判決竟予分論併罰，有不適用法則之違法。㈡李榆熙部分： ⒈李榆熙受聘於周瑞慶擔任公司稽核，薪資高於會計人員，原判決記載其為會計，與事實不符。其並無指示集團會計處理款項權限，亦未經手投資款項，未曾參與千鼎公司吸金業務，其稽核工作確與吸金無涉，原判決逕認其為吸金共同正犯，而各該公司處理吸金核心事項之會計人員卻論以吸金之幫助犯，有適用法則不當及理由矛盾之違法。 ⒉李榆熙固保管千鼎公司銀行存摺，惟其基於稽核之職責，僅於會計人員提領款項時，確認金額是否正確，並不知款項來源，亦非有使贓款來源合法化、隱匿犯罪所得來源而移轉特定犯罪所得之認識與行為，原判決逕論處其洗錢罪，有適用法則不當之違法。 ⒊李榆熙擔任稽核工作，除負責億圓富公司、千鼎公司外，尚有其他與本案吸金無關之公司多間，原審未予釐清上開2 家公司事務占其全部工作之比例，即將其全部薪資所得諭知沒收，有調查未盡、適用法則不當之違法。㈢黃佳明部分：證人吳丞豐固稱周瑞慶曾交代林郡頡要冒用黃國杰身分等語，然無證據證明周瑞慶、林郡頡曾告知黃佳明關於千鼎公司業務乃吸金。且其智識程度不高，因放款未收回，遭張朝勝提出「擔任掛名負責人抵債」蒙騙而擔任掛名負責人，黃佳明未取得任何利益。原判決竟未詳加調查，逕認其擔任「放款業務」即知悉公司業務，且自願擔任掛名負責人云云，有理由不備之違法。㈣凃秉浤部分：凃秉浤遭林郡頡欺騙，誤以為林某即是黃國杰且為富二代創業等情，且林郡頡亦證稱，凃秉浤不知悉其與周瑞慶等人之關係等語，足證凃秉浤不知該集團之決策及以吸金手段訛騙投資人，其無參與共同吸金之犯意。其雖收受佣金，然未受公司訓練或領取講師報酬，深信千鼎公司為經營不動產事業，不知悉該集團僅係收受存款而未經營相關業務。原審漏未審酌林郡頡證言及上開情狀，有何不可採，有理由不備之違法。又其於原審已稱網路銀行資料有誤，與法院計算之沒收金額不合等語，原審未予調查釐清，有調查職責未盡之違法。㈤溫菊英部分：原判決附表十一「千鼎投資人附表」所載，溫菊英擔任介紹人之投資金額合計1,310 萬元，如依原判決認定8%計算佣金，應為104 萬8,000元，加計「T32應發獎金」1萬6,200元，合計其犯罪所得為106萬4,200元，然原判決卻認定其之犯罪所得為110萬9,200元，有理由矛盾之違法。又其出資以廖威堯、廖于濘名義各投資之100 萬元，其因而收取之佣金共16萬元，應否屬其之犯罪所得，或應予扣除？即有疑問，原審未予詳加說明，即予沒收，有理由不備之違法。㈥巫思慧部分：巫思慧以朱嘉智及周秋尾名義投資金額共230 萬元，其因而收取佣金23萬元，並非犯罪所得，是否應予扣除，原審未予詳加說明，即予沒收，有理由不備之違法。㈦曾品澍部分：曾品澍係受林郡頡指示並為其所害，且曾品澍未參與公司決策。而法說會乃林郡頡主持，餐會則為賴聰明所主辦，均與曾品澍無涉。林郡頡謊稱五一專案為曾品澍與孫翠琴所提出云云，實為林郡頡宣布該方案，有賴聰明夫妻可以證明。再者，林郡頡先指示會計匯款2 ％顧問費予客戶，後改指示會計領3％現金給曾品澍，由曾品澍代發2％現金予客戶，楊孫淑娟與曾品澍分1％油錢。曾品澍僅收0.5％油錢，並未違法。四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明其附表十二所示提領之款項甚鉅，如何認定李榆熙及周瑞慶有隱匿特定犯罪所得之故意與行為而共同洗錢；如何認定李榆熙在億圓富集團擔任財務管理、居於核心地位，李榆熙雖未親自參與億圓富公司、千鼎公司等非法吸金行為，然如何知情，其主觀上如何與周瑞慶有共同推展非法經營銀行業務、非法募集有價證券之犯意聯絡，客觀上有行為分擔，如何計算其犯罪所得；如何認定凃秉浤、溫菊英、巫思慧及曾品澍均為千鼎公司非法招攬吸金業務之核心成員、及計算其等犯罪所得；如何釐清凃秉浤所指網路銀行資料，而計算其犯罪所得；及黃佳明如何有幫助違反銀行法、證券交易法之不確定故意之理由與依據，因而有原判決事實欄所載①周瑞慶與李榆熙共同洗錢犯行；②李榆熙與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務、非法募集有價證券及一般洗錢之犯行；③凃秉浤、溫菊英、巫思慧及曾品澍皆與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務、非法募集有價證券之犯行；④黃佳明幫助非法經營銀行業務及非法募集有價證券等犯行，⒉原判決並對於李榆熙、凃秉浤、溫菊英、巫思慧、曾品澍、黃佳明等否認上開犯行，①李榆熙辯稱其無洗錢犯意，亦不知有違法吸金；②凃秉浤辯稱其非千鼎公司核心人員，未參與公司會議及經營，相關款項已退佣給別人；③溫菊英辯稱其未在千鼎公司任職，其僅是投資人；④巫思慧辯稱其是投資者，其不知為何有佣金，且已匯還給相關人；⑤曾品澍辯稱其未在千鼎公司任職，也未參與吸金。其僅介紹他人參加投資，賺取佣金1%；⑥黃佳明辯稱其雖擔任千鼎公司名義負責人，然無幫助千鼎公司非法吸金之行為各云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料加以指駁、說明，經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。㈡原判決事實欄認定周瑞慶本案吸金後，為隱匿特定犯罪所得，另行起意與李榆熙共同洗錢行為等旨，理由並說明周瑞慶所犯洗錢犯行與其吸金等犯行，乃犯意個別，而予以分論併罰。形式上觀察，於法核無不合，而關於犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任指為違法。周瑞慶上訴意旨，任指其洗錢罪應與其所犯吸金等罪有行為重疊，為裁判上一罪，而指摘原審違法云云，同非合法之第三審上訴理由。㈢刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，而依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。具體以言，銀行法第29條第1項、第29條之1係關於禁止非法經營收受存款業務之立法規範，依其旨趣不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，在實務所見不乏有多人參與、分工細密、層級明確之組織化、集團化的情形，此「一部行為全部責任」原則之運用，即至關重要，因此，只要行為人在收受存款犯罪之合同意思範圍內，與其他共同正犯間存有「相互利用、補充關係」，對於犯罪構成要件的實現，具有重要影響力，即應同負共同正犯之責，非僅有實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立，亦不論其事前有無參與招攬投資、事後有無額外取得報酬，而異其責。本件原判決係依憑前述各項證據資料，認定周瑞慶為億圓富及千鼎等公司負責人、李榆熙擔任億圓富集團會計事務總稽核，凃秉浤、巫思慧、溫菊英、曾品澍則為千鼎公司吸金招攬人員，李榆熙，凃秉浤、巫思慧、溫菊英、曾品澍等人，雖皆不具法人「行為負責人」身分，然其等與具有法人行為負責人身分之周瑞慶，就共同非法經營銀行業務之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，就其等各自負責之範圍，依刑法第31條第1項前段規定，論李榆熙以銀行法第125條第1項後段、第29條之1法人行為負責人為法人非法經營銀行業務罪之共犯；論凃秉浤、巫思慧、溫菊英、曾品澍等人為銀行法第125 條第1項前段、第29條之1法人行為負責人為法人非法經營銀行業務罪之共犯。經核並無不合，李榆熙上訴意旨猶指其擔任公司稽核工作與吸金無涉，且其並無指示集團會計處理款項權限，亦未經手投資款項，未參與招攬投資人之吸金業務，原判決逕論其為吸金共犯，於法不合云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關聯性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。具體以言，包括：⑴因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資（含佣金、業績獎金），販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所得之報酬或手續費，皆屬之；⑵產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人因實行犯罪過程中所獲取之財物，或財產利益之積極增加或消極不減損，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建置設備而未建置所減省之費用。申言之，在銀行法非法經營收受存款（非法吸金）案件中，因投資人給付之投資本金，通常直接匯入吸金集團所指定之帳戶內，而歸由集團實際支配掌控，此部分之犯罪所得乃產自於犯罪被害人（或投資人），而下層業務人員或提供協力之行政人員係以其等因招攬投資獲取之佣金獎金，或因提供協力所獲取之薪資報酬，係因犯罪行為而由被害人（或投資人）以外之人取得之對價，兩者概屬「犯罪所得」。又於吸金集團所受領之固定薪資，如與其違法經營銀行業務之共犯行為有直接關聯，縱使其有部分業務執行行為未涉不法，但無從細分，當認整體已受其違法行為所污染，為不法所得，應予剝奪，從形式上觀察，原判決關於李榆熙、黃佳明、凃秉浤、溫菊英、巫思慧及曾品澍部分，所為相關沒收、追徵之諭知，於法尚無違背。則李榆熙以其所領薪資包含其他公司之工作，而指摘原判決關於其沒收違法云云，自非合法上訴第三審之理由。㈤溫菊英及巫思慧上訴意旨另以其等借用他人名義投資部分，乃其自有款項，因而取得之佣金並非犯罪所得，而指摘原判決誤算其等之犯罪所得云云。然身兼投資人與吸金介紹人雙重身分者，於其自身投資而言，固為投資人，惟其取得此部分之佣金，乃因其吸金介紹人之身分，與其為投資人身分無涉，故上開吸金公司帳冊明確記載為佣金，而非給付利息紅利或返還投資人款項，則原審以佣金為犯罪所得而予沒收，經核於法並無不合，溫菊英、巫思慧此部分上訴意旨，亦非合法上訴第三審之理由。㈥原判決已說明溫菊英以簽呈方式而招攬之投資人部分，可取得13%佣金，其餘部分為8 %，溫菊英共取得如附表十所載之佣金（見原判決第25頁），而附表十一關於溫菊英部分之佣金確載有8%，亦有8%＋5%，且其總金額之計算亦無訛誤，溫菊英上訴意旨竟以全部佣金均以8%計算，而指摘原判決計算錯誤云云，斷章取義，顯非依卷證而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈦曾品澍上訴意旨另以其僅取得0.5 ％油錢云云，惟其於警詢已稱千鼎公司每月給其1.5%顧問費及0.5%車馬補助費。其於每月10、20日領現金等語，並有領費表冊在卷可參（見內政部警政署移送書第三宗卷即警三卷第171、173頁），則曾品澍顯非僅取得0.5%油錢，其此部分上訴意旨自非依據卷證而為指摘，同非合法上訴第三審之理由。五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決內明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，周瑞慶關於洗錢部分及李榆熙、黃佳明、凃秉浤、溫菊英、巫思慧及曾品澍部分之上訴均違背法律上之程式，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，第397條、第401條，判決如主文。中華民國 111 年 1 月 20 日刑事第三庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 1 月 22 日

最高法院110年度台上字第6048號

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