110年度台上字第6244號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：111 年 05 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6244號上　訴　人　湯濡安選任辯護人　吳宜星律師宋永祥律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月1日第二審判決（109年度上訴字第1958號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23232號，107年度偵字第5142號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、本件原判決認定上訴人湯濡安有如其犯罪事實欄二、三、四所載即其附表所示公務員對於職務上行為接續多次收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判論處上訴人公務員對於職務上行為收受賄賂共3 罪刑，及諭知相關之沒收，暨定其應執行之刑為有期徒刑6 年，並宣告應執行褫奪公權4年，固非無見。二、惟查：㈠、按貪污治罪條例第5條第1項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在職務權責範圍內所應為或得為之行為而言；亦即指其職務權責範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職務權責範圍內應為而不為，或不應為而為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第4條第1項第5 款所謂之「違背職務之行為」。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務權責上本屬應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3 款之「公務員對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若公務員係因違背其職務上之責任義務而受賄者，則應成立同條例第4條第1項第5 款之「公務員對於違背職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。本件原判決於犯罪事實欄內認定：上訴人於本件案發當時任職於臺灣自來水股份有限公司第四區管理處（下稱自來水公司四區處）豐原給水廠擔任技術士，負責辦理淨水場化學性監測設備操作、氯氣管理、廢毒物申報、水質檢驗，與水質相關之聚氯化鋁藥劑（即PAC ，為淨水處理過程添加之混凝劑）採購案中廠商交貨、點收、取樣、初步查驗藥水比重、溫度、外觀等業務，係從事於公共事務而具有法定職務權限之授權公務員，其竟基於對職務上之行為要求、期約及收受賄賂之犯意，於民國104年5月29日前之某日，向供應「聚氯化鋁藥劑」予自來水公司四區處豐原給水廠之廠商即東展化工股份有限公司（下稱東展公司）廠長謝冠生告以「按慣例及前輩告知工程有10% 回扣，物料也有」等語，而與謝冠生議妥以每交貨1,000公斤聚氯化鋁溶液，交付新臺幣（下同）100元為計算標準給予上訴人賄賂。上訴人乃接續於原判決犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢、三之㈠、㈡、㈢及四所列日期與地點，分別收受謝冠生及東展公司業務經理陳碧珠所交付之賄賂等情。並於理由內引用證人黃勝南、張建泓、謝德財、廠商謝冠生及上訴人之陳述，說明上訴人係自來水公司四區處豐原給水廠「聚氯化鋁藥劑」之收料（藥）人（即初驗人員），負責陪同東展公司送貨司機過磅、引導至廠內儲藥槽，並進行藥品收料查驗，初驗檢視聚氯化鋁藥品色澤（灰褐色）、比重（1.2 以上），當場混合取樣送驗，為上訴人職務上應為之行為，因認上訴人係就其上開職務上之行為收受供貨廠商東展公司所交付之賄賂，而論以同上條例第5條第1項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪（見原判決第10頁第20行至第14頁第8行）。㈡、惟依原判決理由所引用⑴、上訴人於偵查中供稱：「淨水用藥部分包含混凝劑、消毒劑，混凝劑指的是聚氯化鋁... ；關於淨水用藥部分，伊負責進貨跟管理，使用的是控制室，收藥時伊是場所的初驗人員；初驗後如果合格，就可以進料到儲料槽，淨水用藥要符合飲用水藥劑管理辦法，在辦理裡面並且規定進藥時要做採樣，依規定就是要前、中、後段採樣；豐原給水廠對聚氯化鋁的採購濃度規定在10%至11%之間，沒有達到濃度的話會影響藥性，會影響能否當作混凝劑的功用」、「初驗跟過磅的時間點其實不太重要，因為只要初驗沒過，也不用過磅，依規定就是要退貨」等語（見原判決第13頁第19至31行）。以及⑵、證人謝冠生於106年6月7 日檢察官訊問時證稱：上訴人從104年間向伊索賄，103年底或104 年初，東展公司要交付聚氯化鋁標案的貨品時，上訴人卻說我們的聚氯化鋁有問題，要送貨司機找可以負責的人去找他，伊是東展公司廠長，所以伊去豐原給水廠找上訴人，上訴人說他前輩告訴他工程都有10% 回扣，問伊物料有嗎？伊回稱我們公司3 、40年來都沒有給回扣的慣例，上訴人就提議說我們可改交9.5%的聚氯化鋁，契約是約定濃度10% ，因交付的聚氯化鋁濃度較低，1噸可以省200多元，然後拿這些差價的三分之一給他，另三分之二當作公司公關及其他的費用，伊就同意，之後東展公司交貨的聚氯化鋁濃度都低於10% ，我們交貨的聚氯化鋁是液態的，東展公司生產液態聚氯化鋁都是濃度10% ，由司機去儲存槽把聚氯化鋁抽出來，抽出95% 的聚氯化鋁，剩下5%由伊或司機加水，但實際濃度多少，我們沒有測過等語（見原判決第14頁第13至27行）。暨⑶、證人謝冠生於第一審證稱：我們送聚氯化鋁去，上訴人負責採樣，他要看外觀、量比重再裝瓶。上訴人找伊談事情，問伊公司交貨的時候有沒有依照慣例交付錢給收貨、驗貨的人員，伊跟上訴人說我們公司已經開了30幾年，從來沒有這樣做過，上訴人說他以前的經歷都是有，並稱：「不然這樣，既然你們沒有，那我跟你提議好了，要你們白白拿出這筆錢來你們一定不願意，不然你們可以不用交到10% 」，原先標案東展公司要交給自來水公司的聚氯化鋁濃度為 10%至11%，上訴人說我們交貨濃度到9.5% 就好，並直接以該標案的標價計算我們如果交貨9.5% 濃度之聚氯化鋁，1公噸可以節省270元，他拿三分之一約90元，就算100元，但伊實際節省下來的只是原料成本，如考慮伊的人事、運輸成本等固定成本，每公噸大概只省下100 元；伊仍答應上訴人的條件，我們送貨到台水公司驗收完，向台水公司請到款後，每1,000公斤聚氯化鋁就給上訴人100元，103年標案6,000公噸聚氯化鋁全部交貨完成，1年約給上訴人60萬元，104年也是東展公司得標，該年度的數量全部交貨並驗收完成，自來水公司有給付款項，104 年的標案大約給付60萬元予上訴人等語（見原判決第16頁第16行至第17頁第3行）。㈢、倘若證人謝冠生上揭證述俱屬可信，則本件似係上訴人主動向謝冠生索賄，並向謝冠生提議謂：依標案約定東展公司必須交付濃度為10%至11%之「聚氯化鋁」，但東展公司可以僅交付濃度為9.5%之「聚氯化鋁」，而該公司因所交付「聚氯化鋁」之濃度減少0.5%左右，每交貨1,000 公斤之「聚氯化鋁」即可節省物料成本約270元，再將所節省成本270元之三分之一（即90元），湊成100 元，作為東展公司每交貨「聚氯化鋁」1,000 公斤所應交付上訴人之賄款；而東展公司於103年及104年分別交貨「聚氯化鋁」6,000 公噸，因而於103年及104年分別交付上訴人賄款60萬元。參以原判決所引用上訴人在偵查中供稱：伊可以容許東展公司交付「聚氯化鋁」之濃度有0.5%之合理誤差，誤差在0.5%以內就不會有問題等語以觀（見原判決第34頁第17、19、20行及第36頁第25行）。則上訴人身為自來水公司四區處豐原給水廠之「收藥」（即領收「聚氯化鋁」藥劑）初驗人員，有監督廠商確實依約交貨、點收、取樣、初步查驗藥水比重、溫度及外觀之職務上權責，卻意圖收賄而假藉所謂「合理誤差」之間隙，私下建議東展公司違反標案之約定，將交貨之「聚氯化鋁」濃度刻意降低0.5%，然後再按減低藥劑濃度而節省物料成本之三分之一（即每1,000公斤100元）之比率計算交付上訴人作為賄款，則其上開所為究竟有無違背其職務上所應為之義務責任，即非全無疑竇。究竟東展公司承包自來水公司四區處豐原給水廠標案所約定應交付「聚氯化鋁」之濃度為若干？若係約定東展公司應交付「聚氯化鋁」之濃度為10%至11%，而東展公司卻依上訴人之指示故意交付濃度僅為9.5%之「聚氯化鋁」，是否有違上述標案契約之規定？上訴人私下指示東展公司刻意降低「聚氯化鋁」濃度0.5%交付，以節省東展公司物料成本而從中取得賄款，有無違背其職務上應為之義務責任？又自來水公司四區處豐原給水廠與東展公司就本件供應「聚氯化鋁」之標案契約有無容許濃度0.5%誤差之約定？若有，此項誤差之容許，係指容許之自然誤差，抑包括容許廠商刻意減料在內？若廠商刻意減少「聚氯化鋁」濃度0.5%，是否會影響自來水公司四區處豐原給水廠淨水處理之效果或品質？以上諸項疑點攸關本件上訴人所為，究竟係對於職務上之行為收受賄賂，抑或係對於違背其職務上行為而收受賄賂之認定，影響於其所犯罪名之論斷，自有詳加調查釐清，並於理由內加以論敘說明之必要。原審對此項重要疑點未詳加調查釐清明白，僅以上訴人之職務係初驗廠商所交付「聚氯化鋁」之比重而非濃度，遽謂上訴人僅係為圖方便而非刻意降低濃度云云，而認定上訴人係對於職務上之行為接續收受賄賂，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違誤。㈣、貪污治罪條例第4條第1項第3 款之罪，係以「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，為其構成要件。其中所謂「回扣」，係指就應付給廠商之工程款、建築材料費或採購器材、物品價款，向廠商要約提取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或第三人不法利益之謂。此所稱「回扣」，其性質雖與同條例第4條第1項第5 款之公務員違背職務收受賄賂罪，及第5條第1項第3 款之公務員不違背職務收受賄賂罪所稱之「賄賂或其他不正利益」近似，但尚非完全相同。前者（指公務員收受回扣罪），祇要經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品之公務員，依應付給廠商之建築材料費、工程款或採購器物價款，向廠商要約提取一定比率或成數之金額作為自己或第三人不法利益者，即足當之，並不以所收取之回扣與其公務員職務上行為或違背職務之行為具有對價關係為必要。而後者（指公務員收受賄賂罪），則係指公務員就其職務上之行為或違背其職務之行為，向行賄者收取一定之金額或其他不正利益而言；並不以經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品為限，但其所收取之賄賂或不正利益，必須與其職務上之行為或違背其職務之行為具有對價關係為必要。前者「公務員收受回扣罪」，係後者「公務員收受賄賂罪」之特別規定，若行為同時符合上述2 種類型之罪名，則屬法規競合，應適用前述「公務員收受回扣罪」之特別規定處斷。本件依原判決犯罪事實欄之記載，上訴人於案發當時係在自來水公司四區處豐原給水廠擔任技術士，負責辦理淨水場化學性監測設備操作、氯氣管理、廢毒物申報、水質檢驗，與水質相關之「聚氯化鋁藥劑採購案」中廠商交貨、點收、取樣、初步查驗藥水比重、溫度、外觀等業務，竟以「按慣例及前輩告知工程有10% 回扣，物料也有」等語，向東展公司廠長謝冠生索賄，並與謝冠生議妥以每交貨 1,000公斤聚氯化鋁溶液交付100元為計算標準（即10%）給予上訴人款項，謝冠生並同意交貨達一定數量後，於交貨時或另行約定時間交付款項予上訴人。上訴人乃接續於原判決犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢、三之㈠、㈡、㈢及四所列日期與地點，分別收受謝冠生依上述交貨數量比率即 10%計算之款項等情。倘若原判決上開認定無訛，則上訴人既負責「聚氯化鋁藥劑採購案」中廠商交貨、點收、取樣、初步查驗藥水比重、溫度、外觀等業務，竟以「按慣例及前輩告知工程與物料都有10% 回扣」為由，向謝冠生索取回扣款，並與謝冠生議妥以每交貨1,000公斤聚氯化鋁溶液交付100元（即比率為 10%）為計算標準，在交貨達一定數量後，於交貨時（或另約定時間）給予上訴人款項，嗣後並依此約定比率之計算方式多次向謝冠生收取款項，則本件上訴人所為是否該當於前述貪污治罪條例第4條第1項第3 款公務員收受回扣罪之構成要件，即非無審慎研求餘地。究竟上訴人所負責之上述職務（即「聚氯化鋁藥劑採購案」中廠商交貨、點收、取樣、初步查驗藥水比重、溫度、外觀等業務）是否屬於同條例第4條第1項第3 款所稱「購辦公用器材、物品」之範疇？其向謝冠生所要求、期約及收取者，究屬同條例第4條第1項第3 款公務員收取回扣罪所稱之「回扣」？抑屬同條例第4條第1項第 5款，或第5條第1項第3 款公務員收受賄賂罪所稱之「賄賂」？若其所收受者係屬後者所稱之「賄賂」，而非前者所稱之「回扣」，則謝冠生於交貨時（或另約定時間）均依上訴人要求按其交貨數量10% 比率交付賄款予上訴人之原因何在？若其不依上訴人之要求交付，上訴人曾否預示其會有何種不利之結果？其所交付予上訴人之「賄賂」，與上訴人何項職務上行為具有何種對價關係？以上疑點亦與本件上訴人所犯罪名之論斷具有重要關係，原審對上述疑點並未一併詳加調查釐清明白，亦未於理由內加以論敘說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由欠備之違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違誤，攸關本件事實之認定，影響於上訴人所犯罪名之論斷，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 111 年 5 月 26 日刑事第一庭審判長法官郭毓洲法官林英志法官蔡憲德法官何信慶法官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 6 月 2 日

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