110年度台上字第818號｜刑事：加重詐欺等罪｜裁判日期：110 年 08 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第818號上　訴　人　胡宏明上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月7日第二審判決（108年度上訴字第906 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21262號，107 年度偵字第4966號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查： 本件原判決：㈠撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人胡宏明以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺）共3 罪刑（即原判決附表【下稱附表】四編號1至3所示，分別處有期徒刑1年2月、1年2月、1年4月，並定其應執行有期徒刑1年7月），另均為沒收（追徵）之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人係伊肯多媒體整合行銷有限公司（下稱伊肯公司）負責人，有原判決事實欄一之㈠至㈢所載，以不實網頁設計訊息，偽稱可代為設計開發網頁架設及後續管理，分別於民國105年10月7日、同年11月30日、106年3月14日，詐騙笙緯事務機器有限公司（下稱笙緯公司）負責人柯智仁、美的旅行社有限公司（下稱美的旅行社）負責人蘇昌達及員工吳東峻、東阪國際有限公司（下稱東阪公司）員工李昭德，而各詐得附表一至三所示之金額等犯行之得心證理由。㈡對於上訴人否認犯罪所持辯解：我自97年獨資設立伊肯公司迄今，服務過600 多個客戶，有正式合約可以證明，其間只有97、98年間曾聘請程式設計師，其餘均由我獨立完成，並非公司無正式員工即屬詐欺行為；伊肯公司網頁上之精選案例僅是作品展示，包含已完成專案、已簽約但未完成，以及未簽約僅設計展示網頁之客戶，惟上開網頁確是我所設計，並無詐欺；本案未能完成網頁設計，是因3 家告訴人公司未依合約約定時程提供相關資料，導致須依契約約定重新排隊等候，始未能依合約約定時間完成設計，本案係屬民事契約糾紛，與刑事詐欺罪責無涉，網頁上之精選案例係未及更新等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：上訴人網頁上之精選案例僅係情節較輕之不實廣告，並非主動以詐術使他方陷於錯誤，而上訴人完成各該展示網頁範例，皆付出人力時間成本進行初步設計規劃，並未刻意隱暪其作品為DEMO之事實，即難謂其有告知義務之違反，不屬於詐欺之行為，第一審判決僅以上訴人將實際施作完成之成品與DEMO網頁並置，即認上訴人係施行詐術，尚有違誤；且既然上訴人製作之部分網站，距今已經十年之久，且DEMO連結之網站亦與DEMO所展示之內容不同，則本案告訴人等瀏覽上訴人公司網站時，自然能輕易發現其網站內容與連結並不相同，殊難想像告訴人等如何陷於錯誤；對業主而言，網站上所示作品是否為DEM0或公司團隊之人數，並非決定簽約之主要原因，上訴人公司與業主簽約前，亦經歷長時間之細緻討論，確認業主之需求與期待，始足以取得業主之信任，訂定契約，最終仍須視上訴人公司實際規劃設計之能力，與簡報討論時說明的詳細程度，及製作經驗上之豐富程度，才能讓業主決定與上訴人公司簽訂合約，是上訴人行為縱認與事實不符而有施行詐術之虞，然而是否與告訴人等簽約間具相當之因果關係，仍需進一步探求，本案告訴人等均非因伊肯公司網站展示之實績而決定簽約，自非締約詐欺等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見原判決第4至23頁）。 經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。 再：㈠依卷內資料，證人李昭德於106 年11月29日偵查中證稱：「（如何找到伊肯多媒體整合行銷有限公司做網頁？）透過GOOGLE搜尋才找到伊肯多媒體整合行銷有限公司，我們打電話過去問，胡宏明才到我公司展示技術內容」（見偵字第21262 號偵查卷一第150頁），另於107年2 月26日偵查中證稱：「（你擔任東阪公司的員工時，公司請你協助找尋製作網頁的廠商，你是如何找到伊肯多媒體整合行銷有限公司來幫東阪公司製作網頁？）我是從GOOGLE搜尋，我看到網站推薦的排名有出現幾家設計公司，我打了五、六間公司詢問，其中一間是伊肯多媒體整合行銷有限公司，我從他們公司網站大略看，包含他們團體、設計作品，我就打電話給伊肯多媒體整合行銷有限公司，約他們到我們公司，與他們洽談製作網頁內容的會議，之後公司就決定將設計網頁的工作交給伊肯多媒體整合行銷有限公司」、「（你上GOOGLE搜尋後，有無到伊肯多媒體整合行銷有限公司的網站看？）有，我看到他們有很多的作品，感覺他們公司作品可以納入我們公司評估考量」、「（印象中，你在伊肯多媒體整合行銷有限公司網站上，有看到哪些完成的作品？）如107他178卷內告證一提供之網頁翻拍資料所示」、「（【提示106偵21262卷二伊肯多媒體整合行銷有限公司網頁翻拍照片及精選案例】，當時你在伊肯多媒體整合行銷有限公司網站上，是否有看到伊肯多媒體整合行銷有限公司分享成功的案例及精選案例？）印象中有，我主要看他設計、團隊及他EMAIL 提供的時程表，就是如上開告證二所示之內容」、「我沒辦法去查這些網頁（按：指106偵21262卷二內臺灣類比公司等函文及伊肯公司網頁網址資料）是不是跟伊肯多媒體整合行銷有限公司配合做的，我看他們這些作品，應該是有能力做，我不清楚他們為什麼可以秀出這些作品，另外我評估他們的團隊，在伊肯多媒體整合行銷有限公司的網頁上有顯示，他們有五位視覺設計師、三位多媒體設計師、四位程式設計師、三組專案經理及執行企劃，東阪公司認為伊肯多媒體整合行銷有限公司有這些執行團隊，是可以請他們來我們公司設計網站（另庭呈伊肯多媒體整合行銷有限公司從106年3月14日至106年12月6日寄給東阪公司電子郵件往來紀錄，信封名稱為『伊肯來件MAIL』）、東阪公司從106年3 月16日至106年11月22日回覆給伊肯多媒體整合行銷有限公司之電子郵件，信封名稱為『東阪信件MAIL』」、「（東阪公司會選擇伊肯多媒體整合行銷有限公司簽約，代為製作網站，是否是因為伊肯多媒體整合行銷有限公司的網站上有很多廠商的作品及敘明前開多人的執行團隊，東阪公司才決定與伊肯多媒體整合行銷有限公司簽約？）是」（見偵字第21262號偵查卷四第3頁背面至4 頁）。是原判決認「證人即東阪公司員工李昭德於偵查時亦具結證稱：我是透過google搜尋找到伊肯公司，從他們公司網站大略看，看到他們有很多作品，包含團體、設計的作品，感覺他們公司作品可以納入我們公司評估考量，就打電話到伊肯公司，被告（按：指上訴人）到我們公司展示技術內容；我在伊肯公司網站上有看到如107 他字178 卷內告證一提供的網頁翻拍資料，我主要看他的設計、團隊及被告電子郵件提供的時程表如告證二所示；另外我評估他們的團隊，伊肯公司網頁顯示他們有5位視覺設計師、3位多媒體設計師、4 位程式設計師，三組專案經理以及執行企劃，東阪公司選擇伊肯公司簽約，是因為伊肯公司網站上有很多廠商的作品及敘明前開多人的執行團隊等語（偵卷一第150 頁、偵卷四第3頁反面至第4面）」（見原判決第7 頁），並非無據。㈡證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，所證為其親身體驗之事實，並非傳聞證據。如證人證述內容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無。依卷內資料，證人即美的旅行社員工吳東峻於偵查中證稱：「（本件美的旅行社跟伊肯公司簽訂合約是你負責的？）是。剛開始我在網路上搜尋到伊肯多媒體公司，之後有跟『公司主管』討論是否要接洽伊肯公司，因為伊肯公司在網頁呈現有做過很多知名廠商，才會跟該公司簽約，……」（見偵字第21262號偵查卷三第156頁），參以證人蘇昌達既為美的旅行社之負責人，則該公司簽訂合約過程，縱由員工代為處理，然其仍有決定之權，則其於偵查中所述美的旅行社如何找到伊肯公司、如何參考伊肯公司網站上所載之資料及精選案件，以及員工吳東峻全權處理由伊肯公司代為設計開發網頁架設及後續管理事宜等情（見原判決第5至6頁），係其基於美的旅行社負責人實際經驗為基礎而為，原判決採為判決基礎，並無不合。㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文；又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第2 項所明定。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4 所定情形，均容許作為證據。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人在原審準備程序期日，經受命法官提示檢察官函伊肯公司網頁所列「精選案例」之公司後經其等回復之函文（以下合稱「精選案例函復文」）並告以要旨，詢問對該函復文之證據能力有何意見？是否同意作為證據使用時，上訴人答稱：「請辯護人回答」，而當時在場之原審辯護人林亮宇律師先答稱：「同意作為本案證據使用，但上開證據無法證明被告有涉犯加重詐欺的犯行」、宋易軒律師繼答稱：「同林律師所述」（見原審卷一第126至129、132 頁），亦即，雖爭執該函復文之證明力，惟已明示同意該函復文具證據能力，並未對該等資料之證據能力表示異議。至於原審審判期日，經原審審判長詢以對上開精選案例函復文有何意見時，上訴人及其辯護人分別答稱：「針對偵三卷第143至145頁的廠商明細資料，上面的連結後面所謂的DEMO，82個都是當初簽約，而且有完成的網站，但是客戶沒有用了，所以我還是覺得我可以展示這些作品，至於有些客戶說上網發現我們網站上面可以連結到現在在使用的官網部分，是還沒有馬上更新回來我們網址WWW.ECAN.NET.TW/DEMO，證明大部分都是有更新的」、「引用108年3月26日刑事上訴理由狀，被告確實都有能力完成網站，至於履約過程中，與客戶之間契約認知而衍生的民事糾紛，並不當然等於是刑事的詐欺，也由上開的提示的資料可以更加證明被告簽約後都有履行」（見原審卷二第157至161頁），亦僅有就部分證據之證明力為爭執。是上訴人於原審既未爭執上開精選案例函復文之證據能力，原判決認該函復文有證據能力，並採為判決之證據，於法並無不合。上訴人於法律審之本院始爭執其證據能力，自非適法之第三審上訴理由。 上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執前詞及其個人主觀意見，泛稱：李昭德於偵查中並無原判決所指之證詞，且上訴人未曾與蘇昌達接洽，其證詞無證據能力，另從上訴人提出之合約書可證，縱僅其1 人也有履約能力，本件僅係履約糾紛，況伊肯公司已正常營運18年，網頁上關於目前團隊編制部分僅佔公司網站內容及規劃說明書之小部分，原判決卻以此認定該網站上充斥不實資訊，有違設計業界之常態，又本件告訴人等3 公司非因作品或人數等為簽約理由，亦均未將此載於合約中，不應以此認定上訴人詐欺等語，僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另：本院係法律審且本件係程序判決，上訴人提出之109年8月14日、同年9 月24日，分別與笙緯公司、東阪公司在原審法院民事庭成立和解、調解之和解、調解筆錄影本各1 紙，請求宣告緩刑等語，尚無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 110 年 8 月 5 日刑事第四庭審判長法官林立華法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 8 月 10 日

最高法院110年度台上字第818號

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