111年度台上字第1325號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：111 年 03 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1325號上　訴　人　曹治中上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月16日第二審判決（110年度金上訴字第13號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7555、10647號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人曹治中有所載之違反證券交易法、公司法、商業會計法等犯行明確，因而維持第一審部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪刑，又論處共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣 1億元以上之證券詐偽罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠福京科技股份有限公司（下稱福京公司）於籌備期間為購買設備、原料而向長春投資股份有限公司借款，此經證人陳嘉清證述屬實，故上訴人於民國102年11月7日自福京公司籌備處帳戶轉出新臺幣（下同）1,185 萬元，係為償還上開借款；因不詳姓名成年人「張大千」（由檢察官另行偵辦）主動表示欲介紹金主投資福京公司，上訴人乃同意將持股以每股15元讓與，並不知「張大千」將股票拿到市場販售，其不認識原判決附表（下稱附表）一所示受讓人；所製作之福京公司資料簡報檔（下稱簡報檔）係為推廣產品，而非販售股票，至於卷附（福京公司）投資評估報告書非其製作，此經證人陳文峯證述明確；另依陳嘉清之供述，福京公司確有生產3D平板電腦之技術，原判決對上開有利上訴人之事證未予審酌，有理由不備之違法。㈡原判決未考量上訴人取得股票之成本，且係以每股15元出售「張大千」等人，逕將「張大千」出售總額列為不法所得並諭知沒收，於法有違。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定：㈠上訴人係福京公司發起人，於102年11月 6日匯款1,200萬元至福京公司籌備處帳戶，憑以製作不實之福京公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，並委託（不知情）會計師出具查核報告書後，旋於翌（7）日輾轉匯款1,185萬元至所示個人帳戶，而未實際繳納福京公司應收之股款，所檢附上開查核報告書等資料，係虛偽表明應收股款均已收足，於同年月15日向主管機關完成公司設立登記，所為該當公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第 5款利用不正方法致財務報表不實罪；㈡上訴人明知「張大千」係以其交付之簡報檔，據以製作內載福京公司相關經營團隊、技術合作平台、（106至108年度）營業收入淨額、稅前每股盈餘、實收資本額、「富爸爸尹衍樑加持」、「法人股東：長春投資（尹衍樑）」、「公開發行日期：預計 107年第二季」等不實資訊之投資評估報告書，猶共同透過朱旭峰（經另案判刑確定）或地下盤商提供予不特定投資人，而未向主管機關申報，即以公開招募方式出售福京公司股票，致附表二所示受讓人（即投資人）誤信具投資價值而出資購買福京公司股票，共得款 1億9,445萬400元，所為違反證券交易法第20條第1項、第22條第3項、第1項規定，應依同法第171條第1項第1款、第2項證券詐偽罪、第174條第2項第3款非法出售有價證券罪論處等各情，已逐一記明其認定之理由。並說明：⒈福京公司於 102年11月15日申請設立登記時，實際上無1,200萬元資本額存在，且前揭股款於2日內匯入、匯出，參酌上訴人供承匯入該款項旨在取得繳納股款證明，足見其自始無意繳納全部股款。⒉投資人取得之投資評估報告書，所載福京公司經營團隊、合作廠商、財務預估等內容，係「張大千」依據上訴人提供之簡報檔所製作，內容虛偽不實，且該等資訊攸關一般理性投資人對是否投資該股票之評估，而上訴人明知「張大千」願以逾福京公司股票淨值 3倍價格收購顯非合理，索取該公司相關資料旨在吸引投資人，且其為福京公司負責人並曾召開股東會，對福京公司股東結構改變、股票已流入證券市場自無不知之理，猶不斷透過「張大千」出售其股份，任憑股票繼續在外流通，復均現金交易以規避金流追查，足證渠等就上開違反證券交易法犯行有犯意聯絡及行為分擔，而屬正犯等各情之理由綦詳。另本於證據取捨職權之行使，對於證人陳嘉清供述福京公司有向國外廠商採購原物料及生產等說詞，何以不足為上訴人有利之認定，上訴人執以辯稱其提領股款係為償還福京公司債務云云，委無可採，至於福京公司簡報檔、投資評估報告書中關於該公司產品、技術發展之記載，縱或屬實，亦不影響上開犯行之成立，併依調查所得證據詳加論駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。上訴人既本諸自己犯罪之意思，參與證券詐偽、非法出售有價證券之部分行為，縱未親自製作投資評估報告書或對外招攬、販售股票，亦屬其與「張大千」間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，依確認之事實，論以前揭罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤，亦無所指理由不備之違法。又稽之卷證，證人陳文峯於警詢中對所詢簡報檔、投資評估報告書何人製作，均供稱不知情（見10647號偵查卷㈡第117頁正、反面），於上訴人並非有利，且就上開事實認定不生影響，原判決未同時說明取捨之理由，無礙犯罪事實之認定及判決本旨之判斷，尚非理由欠備。五、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1 已明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。再參照刑法第38條之 1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本，此於證券交易法第171條第7項關於犯罪利得範圍之認定，同有適用。原判決說明上訴人就違反證券交易法部分之利得，係透過「張大千」賣出如附表一所示之股數共466萬3,000股，以上訴人自承之每股成交單價13.5元計算，總成交金額為 6,295萬500元，扣除同附表所示之證券交易稅總計21萬531元後，利得為6,273萬9,969元，且未據扣案，依證券交易法第 171條第 7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收、追徵等旨，所為論斷，核無違誤。上訴人執原判決未考量其取得股票成本、以每股15元出售「張大千」等節，指摘上開沒收違法，非適法上訴第三審理由。六、依上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，以前詞指摘原判決違法，無非係對原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其違反證券交易法、公司法、商業會計法部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與違反公司法、商業會計法有裁判上一罪關係之使公務員登載不實罪部分之上訴，係相同於第一審論以刑法第214條之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 111 年 3 月 30 日刑事第九庭審判長法官段景榕法官鄧振球法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 3 月 31 日

最高法院111年度台上字第1325號

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