最高法院111年度台上字第1536號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 111 年 04 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　111年度台上字第1536號
上　訴　人　孫啟義

選任辯護人　李代昌律師
王佩琳律師
上　訴　人　劉義新（原名劉金龍）

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年12月15日第二審判決（110 年度上訴字第802 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第23414 號，109 年度偵字第5087、6373、15215 、19016 、19017 、19021 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、乙○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉二）及甲○○部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○、乙○○各有如事實欄一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於沒收、追徵未扣案甲○○之犯罪所得「日立冷氣RAS-50」及「國際牌洗衣機NA-V158VBS」各壹臺部分之判決，改判諭知沒收，另維持第一審變更檢察官起訴法條，論處甲○○有調查職務之公務員，犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂及不正利益罪刑（處有期徒刑，下稱加重違背職務收賄罪），及經新舊法比較、依想像競合犯規定，從一重論處乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯），併宣告甲○○之褫奪公權及諭知上訴人等相關沒收之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於甲○○否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠甲○○部分：
⒈證人李進樂、李德川、詹罔市及劉志展均未實際聽聞對向犯乙○○（交付賄賂及不正利益部分，經判以免刑確定）有向甲○○關說行求減少臨檢次數與強度之事，不得作為乙○○證述之補強證據。原判決僅憑乙○○單方之指述，遽為有罪認定，有違證據法則。
⒉其於民國102 年10月至103 年10月間，並非高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）之駐區督察，小港區之警友會不會邀請其參加，且其對於小港分局臨檢勤務規劃或小港分局大林派出所（下稱大林派出所）之臨檢職務執行，均無任何職權或直接、間接影響力，客觀上顯然無法滿足乙○○所欲行賄之目的。卷內無證據證明其有向小港分局巡官蘇立偉或大林派出所員警關說之情形，原判決認其有違背職務之行為，適用法則自有違誤。
⒊關於事實欄一㈡所載之新臺幣（下同）2 萬元部分，乙○○於偵查中雖稱錢是給甲○○等語，但於第一審則稱算是給大林派出所之交際費，究係行賄派出所或甲○○，已非無疑。又原判決雖概括引用證人王宥涵、盧文中之證詞，然該2 人之證言無法證明乙○○主觀行賄對象為何，自不能作為乙○○與甲○○對價關係之補強證據。原判決亦未說明乙○○上開於第一審有利甲○○之供述不採之理由，遽認乙○○行賄之對象係甲○○，有理由不備之違法。
⒋事實欄一㈢至㈥部分，因其與乙○○常互相餽贈，亦有借貸關係，非僅乙○○單方面贈與、招待，自不能單就乙○○一年內贈與、招待甲○○348,700 元之金錢價值，即認2 人間有行賄、受賄之對價關係。況乙○○亦承認甲○○並未主動要求餽贈，未向甲○○告知招待、贈與之目的，且非每一件贈與甲○○之好處、目的均係為佳佳小吃店關說事而行賄甲○○；卷內亦無甲○○主動要求乙○○招待、餽贈之證據。原判決未考量乙○○與甲○○金錢往來關係，迄今仍有欠款600 萬元之事實，逕認乙○○提供之利益均係賄賂或不正利益，有判決理由不備之違法。
⒌乙○○稱其提供利益之目的，係期待甲○○能有積極之關說、護航或影響小港分局、大林派出所臨檢勤務執行作為。原判決未認定乙○○有何要求甲○○踐履其職務範圍某種特定行為為對價，亦未認定甲○○有何發揮影響力關說或護航之違背職務行為，而有理由不備及矛盾之違法。
⒍原判決引用李進樂不一致之證詞，錯誤認定甲○○將乙○○介紹予盧文中之時間，又以甲○○稱103 年1 月14日自其母親帳戶提領100 萬元借予乙○○之借款，已於老家鐵皮屋修繕完成前返還，然其所稱已返還之借款係102 年底借貸部分，與103 年1 月14日另行借貸部分，顯屬二事。而佳佳小吃店於102 年11月27日至103 年3 月間停、歇業，乙○○不可能招待其至該店；103 年其非小港區駐區督察，不可能參加警友會，劉志展亦證稱係參加高雄市立小港醫院侯明鋒院長餐會，則去凱地按摩店之年份應在105 年。原判決援引不適合之證述作為認定事實之依據，自有證據理由矛盾。
㈡乙○○部分：
其雖受有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，然其前所犯之罪與本次罪質不相當，且原判決亦認其坦承犯行，配合偵審程序，足見犯後態度良好，兼衡其假釋出監後積極協助更生人改過自新、教育程度、家庭狀況等一切情狀，更可認其並無特別惡性而須加重其刑之必要。原判決本部分依累犯加重其刑，有適用法則不當之違法。
四、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或證人指證之真實性，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。又公務員受賄罪固分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在。亦即，係以職務上之積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員違背職務或行使職務行為之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。
原判決關於甲○○部分，係依憑甲○○之部分供述，證人乙○○、李德川、李進樂、詹罔市、劉志展、盧文中、林玉瑛、許仁傑、蔡明勳、許進輝及王宥涵等人之部分證言，佐以高雄市○○區○○○路00巷00號之裝修照片、臺灣高雄地方檢察署109 年7 月23日履勘筆錄、臺灣中小企業銀行小港分行交易明細表，暨卷內其他相關證據資料，綜合判斷，依調查所得，載敘：⑴甲○○於本案時，係擔任高雄市政府警察局督察室三線一星督察，為具有調查職務權限之公務員，對於高雄市轄內涉嫌經營女侍脫衣陪酒等色情營業場所，負有偵搜、調查、取締、查緝之責，而其曾於101 年4 月10日前往乙○○接手經營前之佳佳小吃店執行擴大臨檢，明知佳佳小吃店為大林派出所陳報之臨檢場所，更明知其內有越南籍女子從事脫衣陪酒等猥褻營利行為，不論轄區為何，均應依刑法妨害風化罪章及相關督察人員之規定等編排勤務予以取締調查、函送市政府裁罰，惟仍於102 年底至佳佳小吃店接受乙○○之招待，席間有女侍脫衣陪酒，因此同意關說警察減少臨檢之意思。⑵小港分局101 年、102 年間之正俗專案探訪次數及強度均降，乙○○主觀上確實因此相信因甲○○之關說使佳佳小吃店臨檢之次數、強度均降低，才會接續行賄。至警察客觀上臨檢次數及強度降低，究否係因甲○○之關說所致，因與甲○○本件違背職務收受賄賂及不法利益之構成要件無關，不影響其犯意與犯行。⑶乙○○交付之財物及不法利益予甲○○時，縱兼有其他目的，亦不影響乙○○係因佳佳小吃店受臨檢之事，始交付如事實欄一㈠至㈥所示之財物及不法利益等旨綦詳，因認甲○○有調查職務之公務員收受乙○○交付所示之財物及不法利益，與其違背職務之行為間有對價關係，乃論以甲○○前揭加重違背職務收賄罪刑，對於甲○○所稱未與乙○○達成收賄之合意、與乙○○係借貸關係等否認犯罪之辯詞，如何委無足採，及乙○○於原審之證述暨甲○○所提之臺灣高雄地方檢察署檢察官 107年度偵字第4688號不起訴處分書等如何不足為甲○○有利之認定，亦均依卷證指駁甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。又原判決所引用李德川、李進樂、詹罔市、劉志展之證詞，或為其等親身經歷之事實，或係用以證明乙○○於經營佳佳小吃店期間有抱怨常遭警臨檢，有邀約甲○○至店處理等情，而此等事項亦為各該證人親身經歷之事實，而非轉述引用乙○○告知向甲○○行賄之經過，自具補強證據之適格，勾稽其餘證據資料，信屬事實，採為判斷乙○○指證甲○○有收受所載賄賂及不正利益供述證明力之部分佐證，難謂採證違法。從而，原判決既非僅以乙○○不利於甲○○之證言或甲○○於警偵中所為不利於己之供證為論罪之唯一論據，乃係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，要無甲○○上訴所指未憑證據認定事實、欠缺補強證據、適用法則不當、理由欠備或矛盾之違法可言。
㈡關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。原判決本於證據取捨之職權行使，綜以乙○○、李進樂之部分證述，已記明認定本案係乙○○請託甲○○關說以減少臨檢次數與強度之待證事實，勾稽其他卷內證據資料佐證不虛之論證，縱未同時說明該2 證人其餘無礙判決本旨之相異供述，何者可採，因無礙於犯罪事實之認定，亦與判決不備理由之違法情形有間，甲○○此部分之指摘非適法之第三審上訴理由。
五、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。原判決依卷證已敘述：乙○○前因強制性交等罪，經法院判處罪刑並裁定應執行有期徒刑14年7 月確定，於103 年4 月28日假釋期滿執行完畢，不思悔改，猶為本件非法持有改造手槍及子彈犯行，依所犯情節，無裁量不予加重最低本刑之情形存在，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨，無違罪刑相當原則及比例原則，亦無乙○○上訴所指判決適用不當之違法。
六、上訴人等關於上開部分之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等此部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件為程序判決，甲○○上訴請求本院勘驗其於警偵訊時之錄影光碟，及乙○○上訴請求本院適用刑法第59條酌減其刑，均無從調查及審酌，附予敘明。
貳、乙○○犯恐嚇危害安全罪（即事實欄三、四）部分：
按刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。乙○○另犯恐嚇危害安全部分，原判決係維持第一審論處刑法第305 條之罪，及依想像競合犯之例，從一重論以刑法第305 條之罪（尚犯過失傷害罪），核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日刑事第八庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日