111年度台上字第1546號｜刑事：違反公司法等罪｜裁判日期：111 年 06 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1546號上　訴　人　吳煥輕上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審判決（108年度上訴字第3879號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20202號、107年度偵字第16568號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於填載不實會計憑證罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回（即未繳納股款罪部分）。理由甲、撤銷發回（即填製不實會計憑證罪）部分一、本件原審經審理結果，認為上訴人吳煥輕有如原判決犯罪事實欄（下稱事實）一所載部分犯行，因而撤銷第一審關於填製不實會計憑證罪部分之判決，改判仍從一重論處上訴人共同商業負責人，以明知不實事項，而填製會計憑證累犯罪刑，及諭知沒收、追徵，固非無見。二、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決固載敘：上訴人與蕭聖亮（另案判刑）共同以普曜國際股份有限公司（下稱普曜公司）名義，於原判決附表（下稱附表）四所示時間，持晶瑩科技有限公司（下稱晶瑩公司）、富其爾股份有限公司（下稱富其爾公司）開立如附表一編號7、8、22至29、36、37、39至47號之不實統一發票，各向第一商業銀行雙園分行、北土城分行，陽信商業銀行南京分行，合作金庫商業銀行仁愛分行申請開立國內不可撤銷信用狀，致使上開銀行之承辦人員均陷於錯誤而同意申貸，並依上開不實統一發票所載金額，扣除相關手續費後，將押匯款項分別匯入上訴人實際控制之晶瑩公司、富其爾公司申設之銀行帳戶，所匯入之申貸款項，自為上訴人之犯罪所得。其中附表四編號1①-⑧、編號2①-②、編號3①-②、編號 4①所示貸款金額，均已於民國105年7月間清償，此有陽信商業銀行股份有限公司109年9月29日函文、第一商業銀行總行109年10月13日函文、合作金庫商業銀行仁愛分行109年11月6日、110年5 月19日函文在卷可憑，此部分犯罪所得等同已合法發還被害人，爰不予宣告沒收；另附表四編號4② 所示詐貸金額新臺幣404萬2,500元，既尚未清償，自應諭知沒收、追徵等詞（見原判決第24、25頁）；並以上訴人迄今尚未清償附表四編號4② 所示貸款金額作為量刑審酌之依據（見原判決第24頁）。惟卷查原審於109年9月21日就本件普曜公司向第一商業銀行申請之信用狀押匯貸款，僅就附表四編號3①-② 及編號4①所示之貸款部分，向該行函詢其清償情形（見原審卷二第128、129頁），而上開第一商業銀行總行109 年10月13日函文，亦僅就此函詢部分回復均已清償完畢，並未及於附表四編號4②所示之貸款部分（見原審卷二第277頁），則原判決漏未調查附表四編號4② 所示貸款部分之清償情形，遽以普曜公司迄今尚未清償此部分貸款，作為量刑及諭知沒收、追徵犯罪所得之依據，尚嫌無據，自有證據調查職責未盡之違法情節可指。三、以上為上訴意旨所指摘，且原判決之上開違法，已影響於量刑及沒收事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於事實一所論處之填製不實會計憑證罪部分，有撤銷發回更審之原因。至事實一認上訴人另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但與前開經發回部分既有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又臺灣新北地方檢察署檢察官於原審判決後，函請本院併案審理之111年度偵字第6357、6376、6377、6378 號案件，與本件起訴之填載不實犯罪憑證罪部分犯罪事實是否具有審判不可分關係？應否一併加以審理？案經發回，宜併予注意審酌，附此敘明。乙、上訴駁回（即未繳納股款罪）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認為上訴人有如事實二所載之犯行明確，因而維持第一審關於從一重論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資查考。三、經查：是否適用刑法第59條酌減其刑、刑之量定或宣告緩刑與否，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未濫用其職權，即不得指為違法。原判決對上訴人於原審請求依刑法第59條規定酌減其刑、從輕量刑並諭知緩刑云云，業於理由內說明：上訴人之犯罪情節，難認有何特殊之原因或環境，並無在客觀上足以引起一般人同情之處，且所犯未繳納股款罪，並非重罪，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，而無刑法第59條所規定酌減其刑之必要；復第一審所為量刑，已斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，尚稱妥適，故予維持；且上訴人前有違反商業會計法之犯罪前科，竟再犯本件犯行，爰不予諭知緩刑等旨，所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，核屬原審刑罰裁量職權之適法行使。上訴意旨仍以上訴人係受蕭聖亮恐嚇，且為博士畢業，平日樂於行善，犯後更已坦承犯行，態度良好等情，而指摘原審有量刑不當之違法云云，核係執其於原審之陳詞，徒憑己意，就原判決已詳為說明之事項，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。四、綜上，應認本件關於未繳納股款罪部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。又此得上訴第三審之未繳納股款罪部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之使公務員登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，爰併從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中華民國 111 年 6 月 8 日刑事第九庭審判長法官蔡彩貞法官鄧振球法官梁宏哲法官周盈文法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 6 月 15 日

最高法院111年度台上字第1546號

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