最高法院111年度台上字第1577號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第1577號上訴人陳竑愷身份證選任辯護人林浩傑律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月11日第二審判決（110年度軍侵上訴字第3 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度軍偵字第147號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由一、本件原判決認定上訴人陳竑愷有如其事實欄（包含其附表〈下稱附表〉編號1至11）所載強制猥褻之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，就起訴之犯罪事實其中附表編號3、4所示犯行，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第221條第1項之強制性交罪、第228條第2項之利用權勢猥褻罪），改判仍均論處上訴人犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第224條之現役軍人犯強制猥褻合計29罪刑，並定其應執行之有期徒刑。固非無見。二、惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，刑罰之目的不外應報與預防，以及兩者間的調和。就預防作用言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點不在對於行為人的懲治應報，自由刑的執行乃單純集中在監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或能達到嚇阻之作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係的破壞，或許可能更嚴重且難以挽回。緩刑制度之目的即在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予受刑人自新機會。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌。尤以「法院加強緩刑宣告實施要點」所訂第2點之審酌情形，諸如是否初犯；有無自首或自白犯罪，且態度誠懇；犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕；如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等，均屬具體判斷之事由。此外，侵害個人專屬法益之犯罪，其有特定具體之被害人，更宜參酌刑事訴訟法第271條之4第1項有關「修復式司法」或「修復性正義」精神之規定，於言詞辯論終結前，得依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。其旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係，建立一個和平的社會生活。為尊重被害人之意願，並兼顧已有悔意而有意願及能力彌補被害人損害之被告意思，參諸立法理由，固須被告及被害人「均聲請」參與修復式司法程序為前提，惟法院如認被告有其必要，仍得基於訴訟照料義務，向被告及被害人告知及闡明此項立法之目的，以使知悉並由其等自主決定是否聲請，並聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，以利判斷是否宣告緩刑之決定，否則即有理由欠備之違法。又宣告緩刑與否所得審酌之事項，以自由證明為已足，亦即證據能力或證據之調查程序不受嚴格限制，且所證明之程度無須達毋庸置疑之程度，惟關於裁量審酌之事實認定，仍應與卷存證據相符，如有與卷證不符之判斷說明，自仍有認定事實違誤或理由矛盾之違法。原判決說明：上訴人於犯後固與附表各編號所示被害人等均達成民事上和解，惟上訴人「身為軍中領導幹部，對5位部屬」為強制猥褻，「妨害部隊領導統御，影響軍中士氣」，且對各該被害人等造成心靈創傷甚鉅等，而不予宣告緩刑等語。惟查：上訴人於提起第二審上訴時，即提出國防部陸軍司令部令、陸軍裝甲第五六四旅函，用以證明其已於民國108年8月8日經國防部陸軍司令部撤職停役生效，且求償尚未服滿最少年限退伍金額新臺幣61萬1,144元（見原審卷第19 至21頁），足見上訴人於原審判決時已無軍職，失去職業且付出賠償代價。又上訴人犯後與被害人等達成民事上和解，雖於第一審審理時仍未全然坦承犯行，以致於到庭之被害人A1、A2、A4、A5（真實姓名年籍均詳卷）仍表示不願原諒上訴人，惟A1陳明：「如果上訴人願意承認，我心理會原諒他」、A2陳稱：「如A1所述，......有些（事）上訴人沒有承認，這樣我也無法原諒他」、A5表示：「如果上訴人沒有悔過之心，我也不會原諒他」各等語（見第一審卷第281頁）。觀諸上訴人於第一審審理時，對於客觀上有對被害人等施以附表所示強制行為，並不否認，而僅係對於主觀上是否有滿足性欲，因而法律上能否構成猥褻行為一節，有所爭執。此等辯解或係不解實務上就強制猥褻罪之要件及判準，已難認其全無悔意，且其犯行多係藉嬉戲打鬧之便而為，亦難謂其惡性重大。且上訴人於原審審理時，已坦承全部犯行，而有悔意，惟A1至A5共計5位被害人，均於審理期日經合法傳喚而未到庭，未能知悉上訴人已坦承其全部犯行。參諸各該被害人等於第一審審理時所言，是否已因此願意原諒上訴人？不無疑問。又基於修復式司法之精神，是否有轉介適當機關、機構或團體進行修復，或給予上訴人對被害人等誠心表達悔意，除已經踐行的民事損害賠償外，其他彌補、修復被害人受創心靈之機會或必要？尚有進一步審酌之餘地。另依上訴人於原審審理時陳明：其已有正當工作，從事裝潢及室內裝修，與父母同住，並罹有非特定的焦慮症，自主神經系統疾患等語（見原審卷第143頁以下）。如果屬實，均屬原審裁量是否宣告緩刑，應併予審酌之相關事由。原判決對上情未予調查、審究，亦未為必要之說明，僅以「妨害部隊領導統御，影響軍中士氣」、「對被害人造成心靈創傷甚鉅」等抽象理由，遽認上訴人所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，不免速斷，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，而有調查職責未盡及理由欠備之違誤。三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於宣告緩刑裁量事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日刑事第五庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官錢建榮本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國 112 年 12 月 4 日

最高法院111年度台上字第1577號

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