最高法院111年度台上字第2296號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第2296號上訴人黃郁文選任辯護人李衣婷律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111 年1 月20日第二審判決（109 年度上訴字第429 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9452、16417 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表五編號4 、7 、11部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉五編號4 、7 、11）部分：一、原判決認定上訴人黃郁文⑴、有其事實欄（下稱事實欄）一、㈠、⒋（即附表五編號4 、附表一編號9 ）所載之貪污犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯公務員共同購辦公用物品浮報價額罪，經依貪污治罪條例（下稱貪污條例）第12條第1 項規定（原判決第114 頁第30列誤載為第12條第2 項，應予更正，下同）減輕其刑後，處有期徒刑6 年4 月，褫奪公權3 年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。⑵、有其事實欄一、㈡、⒊（即附表五編號7〈此處誤載為事實欄一、㈡、⒉〉、附表三編號33、34）所載之貪污及公務員登載不實犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一情節較重關於論上訴人犯公務員共同經辦公用工程浮報數量罪，同依上開規定減輕其刑後，處有期徒刑6 年6 月，褫奪公權3 年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。⑶、有其事實欄一、㈣所載之貪污犯行（僅附表五編號11，不包括附表五編號9 、10），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑5 年2月，褫奪公權3 年。並皆諭知相關沒收及追徵。固非無見。二、惟查： ⑴、就附表五編號4 部分：按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑（包括沒收），而事實理由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決即有違法。依原判決事實欄一、㈠、⒋之記載，係認定上訴人與張純慧、張簡束華共同基於公務員購辦公用物品浮報價額之犯意聯絡，浮報採購金額新臺幣（下同）22,320元，經張簡束華扣除採購必要費用後，將餘款20,500元交付上訴人，而上訴人當場將其中15,000元交予黃清凉，補貼其於民國106 年度考績乙等之獎金損失，餘款5,500 元則交予張簡束華保管，俾日後使用（見原判決第5 頁第25至26列、第6 頁第11至20列）等語，惟於理由甲、貳、一、㈦、⒋中則說明其中共犯張純慧惟恐無法達到上訴人要求之20,000元目標，自費購買21束合計共4,620元之塑膠花充數（見原判決第58頁第28至29列、第59頁第12至18列）等情。則上開由共犯張純慧自費購買塑膠花部分，既非由經濟部工業局林園工業區服務中心（下稱林園中心）出帳，何以得算入上訴人浮報之金額，並在上訴人項下予以沒收？又張純慧就此自費部分何以得與上訴人及張簡束華共犯公務員購辦公用物品浮報價額罪？再上訴人當場已交予黃清凉作為乙等考績補貼之15,000元，是否仍得算為上訴人之犯罪所得？能否認已移轉第三人黃清凉所有？未見原判決釐清並說明，有判決理由矛盾及不備之違法。 ⑵、就附表五編號7 部分：按貪污條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，係以公務員行為有浮報價額、數量、收取回扣或其他舞弊情事為構成要件。屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。而上開關於公務員圖利罪規定，於90年11月7 日修正公布後，其條文既規定須「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。」已將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，故而上開所謂經辦公用工程舞弊罪，其因「浮報價額、數量」、「收取回扣」及「其他舞弊情事」從中圖利之對象亦限於公務員自己或其他私人，即公家機關（構）因公務員前揭違法行事，遭受損害或喪失應得利益，而相對應之一方（公務員自己或其他私人）則獲此利益。且於計算該舞弊等金額時，所圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，不在所謂舞弊圖利範圍之內。依原判決事實欄一、㈡、⒊之記載，上訴人為整修林園中心女備勤室作為新進員工黃雅民輪值女性宿舍之用，與廠商呂錫煌約定，由呂錫煌在女備勤室安裝分離式冷氣（價值28,000元）及東元牌冰箱（價值5,290 元），備勤室旁之女盥洗室安裝和成牌電熱水器（價值10,000元），上訴人為補貼呂錫煌購置上開設備支出，同意呂錫煌不用施作女備勤室地磚（舞弊），而油漆工程部分，則由上訴人另行請人施作（即附表三編號33所示部分）、施作廁所（即女盥洗室）損壞處打除及修復之面積由1.69平方公尺浮報為4平方公尺（即附表三編號34所示部分）（見原判決第7 頁第24列至第8 頁第3 列）等情。倘若無訛，本件上訴人舞弊或浮報圖利之對象究為公家機構林園中心、黃雅民或廠商等私人？其舞弊行為是否已使林園中心虛耗公帑，並使其他私人因而獲得不法利益？金額為何？於計算上訴人經辦公用工程浮報數量時，有無必要成本、稅捐及其他費用應否扣除（如上訴人自行油漆工程部分）？呂錫煌原應施作而未作部分所請領之工程款與所提供之前開冷氣等設備，有無差額？攸關上訴人以舞弊及浮報數量圖利何人、所得不法利益之具體金額多寡等情，原審亦未調查及釐清，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。 ⑶、同前，依原判決事實欄一、㈣之記載，證人林賑熙經營之東霖環保工程行（下稱東霖工程行）得標林園中心104 至106年度環境清潔維護（勞務）採購案（下稱環境清潔勞務採購案），上訴人因自己之薪資不足支應其擔任林園中心主任之平日開銷，為補足薪資支出之不足，明知如依其代表林園中心與東霖工程行所定之上開採購中之「高空作業人車項目」有不得分包之約定，但由於「高空作業人車項目」如由上訴人自行租用吊車，而由員工黃清凉偕同勞務外包清潔工進行施作，需費低於得標廠商之報價，當中將有差額利益可圖，基於對於主管之事務，違背林園中心基於政府採購法第70條、第71條規定，向東霖工程行負責人林賑熙傳遞就「高空作業人車項目」毋庸自行履約，而由上訴人租用吊車進行該項業務，惟林賑熙仍可依契約向林園中心請款，於扣除必要費用，再將餘款交予上訴人支付租用吊車等費用之訊息，經林賑熙同意，上訴人即直接圖自己之不法利益，租用吊車及僱用人員施工，並指派林園中心員工黃清凉等人施作，東霖工程行於完成驗收後，依序於104 年、105 年、106 年請領7 萬5000元、7 萬5000元、5 萬2500元之「高空作業人車項目」款後，再分別於104 年3 月10日、105 年2 月3 日及106 年2 月2 日，各支付70,000、70,500 元及52,500元，其方式為先匯入東霖工程行派駐林園中心工作之李淑芬郵局帳戶後，再經由李淑芬提領轉交予上訴人收受。上訴人再將其中18,000元（104 年）、12,000元（105 年）、16,000元（106年），用於租用高空作業車及慰勞實際施作之員工黃清凉，以完成該項工作後，因而獲得52,000元（70,000-18,000=52,000）、63,000元（75,000 -12,000=63,000 ）、36,500元（52,500 -16,000=36,500 ）之利益，並將之供己支用（見原判決第11頁第2 列至第12頁第3 列）等語。然原判決於理由甲、貳、二、㈩內對於上訴人就事實欄一、㈠至㈢所犯各罪，金額在50,000元以下，均認情節尚屬輕微，而依貪污條例第12條第1 項規定減輕其刑（見原判決笫114 頁第28至30列），何以僅對於事實欄一、㈣之其中附表五編號11部分，圖利金額為36,500元，卻未說明是否亦屬情節輕微而得依前揭規定減輕其刑，難謂無判決理由不備及矛盾之違法。 ⑷、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開諸事究竟實情如何，尚不明瞭，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表五編號4 、7及11部分，均有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即附表五編號1 至3 、5 、6 、8 至10、12、13）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人⑴、有其事實欄一、㈠、⒈（即附表五編號1 ）所載之貪污及公務員登載不實犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論上訴人公務員共同犯購辦公用物品舞弊罪，經依貪污條例第12條第1 項規定減輕其刑後，處有期徒刑6 年，褫奪公權3 年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。⑵、有其事實欄一、㈠、⒉（即附表五編號2 、附表一編號5 及6）所載之貪污及公務員登載不實犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論上訴人公務員共同犯購辦公用物品浮報價額及數量罪，同依上開規定減輕其刑後，處有期徒刑6 年4 月，褫奪公權3 年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。⑶、有其事實欄一、㈠、⒊（即附表五編號3 、附表一編號7 及8 ）所載之貪污及公務員登載不實犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一情節較重關於論上訴人公務員共同犯購辦公用物品浮報價額罪，同依上開規定減輕其刑後，處有期徒刑6 年3 月，褫奪公權3年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。⑷、有其事實欄一、㈡、⒈、⒉（即附表五編號5 、6 、附表三編號24 、26）所載之貪污2 次犯行，因而維持第一審關於論上訴人公務員犯貪污條例之不違背職務收受賄賂2 罪，均依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑3 年9 月、4 年，均褫奪公權2 年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。⑸、有其事實欄一、㈢（即附表五編號8 、附表四編號9 ）所載之貪污及公務員登載不實犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論上訴人公務員共同犯利用職務機會詐欺取財罪，同依上開規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月，褫奪公權2 年之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。⑹、有其事實欄一、㈣（即附表五編號9 、10，不包括編號11）所載之貪污2次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人犯對主管事務圖利2 罪，各處有期徒刑5 年3 月，褫奪公權3 年。⑺、有其事實欄一、㈤（即附表五編號12）所載之貪污犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑5 年3 月，褫奪公權3 年。⑻、有其事實欄一、㈥（即附表五編號13）所載之公務員登載不實及偽造私文書犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論上訴人犯公務員登載不實罪，處有期徒刑1 年4 月之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。並均諭知相關沒收（附表五編號13除外）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人除對附表五編號13犯罪自白外，餘皆否認有上開貪污犯行等語，其辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。二、上訴意旨乃謂：⑴、就附表五編號2 （即附表一編號5 及6），與附表五編號3 （即附表一編號7 及8 ）部分：證人張純慧製作之「計算式」，係源自其於法務部廉政署（下稱廉政署）應詢時自行提出之隨身碟，顯為臨訟所製作，均屬審判外之陳述，並無證據能力，上訴人於原審時即已爭執，原審對此未予交代，有判決理由不備及矛盾之違法。⑵、就附表五編號1 （即附表一編號3 ）部分：依證人張簡束華及張純慧於偵查或審判中之證詞，僅能說明張簡束華有與張純慧協議回扣金額，未提及張純慧係受上訴人指示而為，原審認上訴人就此成立犯罪，即有事實及卷證資料不符之違法。且對於回扣金額究為若干、決定回扣金額之過程、上訴人有無對張純慧為指示？證人張簡束華前後陳述齟齬；又證人張純慧對於此項目中之「矮仙丹」及「金露花」究有無交貨，所言亦先後不一，不能僅憑共犯張純慧有瑕疵之證詞，別無其他客觀證據，即為上訴人不利之認定；又原審未探究證人張純慧對本項目工程公文會辦之流程疏失，逕排除證人即到場拍攝驗收照片者黃美華所證與一般經驗法則相符而有利於上訴人之事實可能性。皆有違反證據法則及無罪推定原則之違誤。⑶、就附表五編號2 部分：原審係依據共犯張簡束華、張純慧之證詞，欠缺其他補強證據；又證人張雅惠於審理時之證詞與張純慧之供述明顯扞格，不足作為共犯張純慧證詞之補強證據；再張純慧指示張簡束華將「塑膠花」之價格由單價200 元變更為250 元，亦未超過一般行情，不能認係浮報。原判決就此有違反證據法則及認定事實與所憑證據不相適合之違法。⑷、就附表五編號3 部分：依張簡束華於審判中之證詞，其均稱係聽從張純慧1 人之指示，未曾提及上訴人，故而認定上訴人成立犯罪，即有認定事實與所憑證據相異之矛盾；再證人即為上訴人記載日常收入支出之李淑芬於廉政署搜索後所提供之「106 支出明細表」之部分內容與最後儲存日期與卷附之「橫式支出明細」不符，不排除係李淑芬事後製作編纂，且對於李淑芬是否知悉所記載之帳目為上訴人收取回扣等有利證言不予採信，即為上訴人不利益之認定，亦有違經驗法則及論理法則。⑸、就附表五編號5 、6 （即附表三編號24、26）部分：系爭大同牌冰箱（價值8,990元）、窗型冷氣機（價值22,000元）、鐵窗（價值5,000 元）及電光牌電熱水器（價值20,000元）係放置於林園中心備勤室供同仁使用，且於案發後仍置於林園中心內，其管理、處分權人並非上訴人。又依證人呂錫煌之證詞，其於交付冰箱時並未要求上訴人踐履特定職務，上訴人亦未明示或默許呂錫煌為任何特定行為；另依證人蕭金織之證言，益證上訴人要求廠商交付上開財物之目的，係考量同仁工作上之需求，並非基於「財物所有權人之地位」而收受，即上訴人與廠商呂錫煌彼此間並無職務上之對價關係，不能因上訴人事發後有交代部屬如何謊稱廠商提供冰箱或於其職務交接後將冷氣機逕交由林園中心員工李睿翔使用等情，即推論上訴人有收受賄賂之不法意圖。原判決未敘明證人呂錫煌交付財物與上訴人之特定職務關係有何對價關係，有判決理由不備及不適用法則之違法。⑹、就附表五編號8（即附表四編號9 部分）部分：原判決雖認證人林寬容於107 年8 月3 日在偵查中之具結證言有證據能力，惟檢察官明知林寬容之陳述有自己遭刑事訴追之風險，卻未依刑事訴訟法第186 條第2 項規定告知其得以行使拒絕證言之權利，倘若如此，林寬容之證言即存有「顯不可信」之情形，應無證據能力，原審認有證據能力，有違證據法則。經第一審勘驗證人林寬容於偵查中之3 次陳述，其只說明要求其開具虛偽發票之人係林園中心之人，未指名為上訴人，其於107 年8月3 日偵查時雖曾稱有當面交付發票予上訴人，只是基於檢、調預設之立場下配合調查所言，原審未採納經勘驗後有利於上訴人之證言，有調查未盡及判決理由不備之違誤。再依證人黃世潔、林國郎及卷附之林園中心103 年7 月份之工作會議紀錄，其等均未向上訴人報告本項目消除範圍，亦未請上訴人到現場檢查，上訴人自始對此均不知情，且證人黃世潔先後證述亦不一，並欠缺補強證據證明，原審推論上訴人事前早知本件管線旁之雜樹早已消除等語，同有調查未盡及判決理由不備之違法等語。⑺、就附表五編號9 、10部分：關於104 、105 年之環境清潔勞務採購案，其契約書並無準用政府採購法第70條第1 項之規定，且林園中心亦無針對廠商執行品質管理、環境維護及施工安全衛生之責任，並對重點項目（尤其是「高空作業人車項目業務」）訂定檢查程序及檢驗標準；又政府採購法第71條之規定僅係規範林園中心人員如何辦理驗收，非上訴人僱請員工代廠商履約行為之依據。故政府採購法第70條及第71條均非貪污條例第6 條第1 項第4 款所稱之「明知違背法令」，且依林園中心與東霖工程行104 年、105 年之採購契約，關於廠商履約所需之機械、耗材均得由林園中心提供，則上訴人自行出資承租高空作業吊車供廠商使用，亦不違反契約精神，又東霖工程行只是「分包」而非「轉包」，原判決援引政府採購法上開規定，即有判決適用法則不當及不適用法則之違法。⑻、就附表五編號12部分：依林園中心與新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀公司）之雨水下水道吊掛纜線清淤工程（下稱清淤工程），此契約係林園中心立於出租人地位與新世紀公司訂立租賃契約，純屬私經濟行為，並無公權力行使之色彩，且契約中亦無新世紀公司不得將清淤工程轉包予其下包廠商世竣電信工程有限公司（下稱世竣公司) 之約定，又本件亦非依政府採購法規定辦理招標、發包之案件。然原審卻認上訴人有依政府採購法第70條規定主管世竣公司清淤品質之管理，認屬上訴人主管之事務，應犯貪污條例第6條第1項第4款（上訴狀誤載為第5條第4 款）之圖利罪，惟縱認上訴人違反契約約定，亦屬民事上債務不履行問題，林園中心及世竣公司均未受損，即本件並無國家法益受損，自不成立所謂圖利罪名，原判決有事實與所用證據不相適合及不適用法則之違法。⑼、就附表五編號13部分：原審於量刑時漏未審酌上訴人犯罪之動機、所生損害或危險、與共犯共同實行犯罪之手段及行為人違反義務之程度等，僅著重上訴人犯罪之態度，暨學、經歷等情狀而維持第一審之量刑，有判決理由不備之量刑失當違法等語。三、惟查：⑴、原判決認定上訴人成立附表五編號2 、3 各案犯行，並非係以證人張純慧於廉政署提出之計算式檔案為主要依據，而係綜合證人張純慧、張簡束華於第一審時之證詞，及以卷附之支出憑單、支出憑證粘存單、統一發票、免用統一發票收據、相片、驗收紀錄、估價單、訪價簽呈、銀行存摺封面等件資為補強上訴人成立此2 罪之憑證。而所引證人張純慧就上開各案於廉政署南部地區調查組所提出之計算式檔案，只是在說明與於證人張簡束華住處扣得之計算式格式相同，或與卷附之估價單所載金額分毫無差，故非事後編造或竄改（見原判決第38頁第22列至第39頁第7 列，第42頁第22列至第43頁第7 列）等情。且原判決亦說明就該計算式之補充說明書面不作為論定上訴人成立犯罪之證據（見原判決第38頁第24至26列，第42頁第24至26列），益徵該計算式未具證人張純慧於審判外供述性質至明。又縱屬證人張純慧於審判外供述，剔除此部分證據，仍應為相同之認定。再原判決亦於理由甲、壹、一、㈠、⒉及⒊內說明證人林寬容於偵查中之陳述經勘驗後，並無與筆錄不符之處，又林寬容於審理期間因中風無法到庭接受交互詰問，在無「次佳防禦」替代方案情況下，如何認定其於偵查中所言有證據能力，且亦敘明並非僅憑證人林寬容之證詞作為認定上訴人成立犯罪之唯一或主要證據（見原判決第17頁第13至18列、第90頁第5列至97頁第22列）等情。復於理由甲、壹、二、㈡內說明如何認定李淑芬所製作「105年度收支明細」、「106年度收支明細」及「107年度收支明細」並無因格式不同認屬臨訟製作而具有顯不可信之情況，認有證據能力等語。經核於法均無不合。上訴意旨指摘原判決就此有判決理由不備、矛盾及違反證據法則之違法等語，自非合法上訴第三審之理由。⑵、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是證人所述案件經過情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未必不足據為論罪基礎。再證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。就附表五編號1至3、5、6、8至10、12部分，原判決已敘明證人即共犯張簡束華、張純慧、呂錫煌、蕭金織、黃世潔、林寬容等人於偵、審中陳（證）述對於前揭購案與上訴人共同浮報金（數）額、舞弊、公務員登載不實、收受（或交付）賄賂、詐取財物及圖利之經過，如何與證人即隆榮國際行銷有限公司負責人彭昁晴、翔譽營造有限公司名義負責人呂宜庭（實際負責人為呂錫煌）、東霖工程行實際負責人林賑熙、新世紀公司負責人李元在、林園中心各該相關案件承辦人張雅惠、董文仁、黃華美、李淑芬、洪榮澤，及員工林昆瑩、林國郎、黃清凉、呂威霆等人於廉政署或偵、審時之證述情節相符，再佐以與前揭證人陳述相符之各該採購案之支出明細憑單、匯款收據、支出憑證黏貼存單、統一發票、免用統一發票收據、請款單、驗收紀錄及現場照片、簽呈、比價紀錄表、估價單、概算表、存摺、盤點紀錄及照片、勘驗紀錄、電器販賣明細、Line 對話紀錄、扣押物交付保管條及林園中心與東霖工程行契約書等證據資料以為補強。並說明證人張簡束華、李淑芬、張純慧等人前後所言雖略有不一，或係因證人間彼此相互推諉而有不符，或係因時間久遠，記載混淆所致，或並無扞格之情（見原判決第41頁第1至5列、第48頁第31列至第49頁第2列、第49頁第12至19列、第51頁第1至9列、第53頁第8至10列）及對於上訴人就前述環境清潔勞務採購案、清淤工程案如何依與東霖工程行或新世紀公司間之契約約定有違政府採購法第70條或第71條規定因而圖利等情，詳予敘明（見原判決第102頁第18列至第103頁第4列、第103頁第15列至第104頁第1列、107頁第13列至第108頁第20列）。尤以政府採購法第2條所稱之採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，又依同法第22條關於限制性招標規定，並非任何採購案必須均經招標作業，再政府採購法第 15 條第1項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內，既職司機關採購最終決定權責，以確保採購之公平、公開，自屬該條規定之承辦採購人員，上訴人認前揭清淤工程僅為單純民事上租賃契約，其並非刑法上所稱之公務員，故認無貪污條例第6條第1項第4款圖利罪規定之適用等語，自不可採。原審勾稽以上諸情，因而認前揭張簡束華等人實無故意設詞誣指上訴人之可能，其陳述應與事實相符，並據以認定上訴人應成立上開各犯罪。既係綜合各種間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，經核俱與卷內證據資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、矛盾或適用法則不當之違誤。上訴意旨⑵至⑻係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均非上訴第三審之適法理由。⑶、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由內甲、貳、三、㈠內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審關於上訴人就附表五編號13部分所為刑之量定。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨⑼指摘原判決就此部分量刑失當及有理由不備之違誤等語，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於附表五編號1 至3 、5 、6 、8 至10、12、13部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　3 　　日刑事第四庭審判長法官林立華法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　4 　　日

最高法院111年度台上字第2296號

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