最高法院111年度台上字第2388號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2388號上　訴　人　黃啟文選任辯護人　鄧又輔律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年12月22日第二審判決（109 年度上訴字第2614號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵緝字第345 、346 、349 、350 號、107 年度偵字第3741、4842、6801、7186、7834、10840 、13350 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人黃啟文如原判決附表（下稱附表）一所示共同行使偽造私文書（尚犯詐欺取財既遂或未遂）共11罪刑及為相關沒收之宣告。就行使偽造私文書部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決分別綜合判斷如附表二所示名義申請人（即告訴人、被害人）、證人張維能、梁國芳、吳靜綺之證述、上訴人之部分供述、卷附台大數位有限公司（下稱台大數位公司）民國108 年6 月19日刑事陳報狀及所附估價單、正威國際通信有限公司（下稱正威國際）提出之佣金給付明細表、聲至國際通訊有限公司（下稱聲至國際）108 年6 月12日函及所附佣金明細表、聯強國際股份有限公司（下稱聯強國際）108 年6 月28日函及所附獎勵金對帳單、如附表二所示申請文書及相關申辦資料等證據，因而認定上訴人確有如附表一所示共同行使偽造私文書之犯意及犯行。並敘明：告訴人李俊宏接獲中華電信股份有限公司（下稱中華電信）寄發之確認函後，即向警局報案。且附表二編號1 所示申請文書上「李俊宏」署押，與李俊宏親簽之署押不同。李俊宏確係遭他人冒名申辦攜碼服務。中華電信新北營運處108 年12月24日函自行認定冒裝申請不成立，如何不可採。附表二所示告訴人、被害人於本件申辦電信服務期間，均未將身分證、健保卡交付他人，上訴人如何能進行核對。上訴人復坦承告訴人李芝穎並非當日申辦門號之人。參以上訴人經手辦理之門號，異常比例明顯過高，且同日辦理之5 支門號中即有4 支門號均為遭人冒用名義辦理，部分告訴人、被害人更遭冒用名義申辦2 次，上訴人均無法核對出證件上之照片與本人不符，有違常情。又附表二所示告訴人、被害人之簽名是否為上訴人所為，法務部調查局函復無法鑑定，無從認定是上訴人或同一人所偽造。上訴人為獲取與上游廠商約定之佣金，基於縱係冒名申辦，亦不違反其本意之不確定故意，未據實核對申請人雙證件正本，與不詳之成年人共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，將附表二所示之申請文書交予台大數位公司等上游廠商，持向中華電信、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）申辦行動電話門號或申請攜碼服務。其與提供附表二所示申請文書之不詳姓名成年人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。上訴人雖領有中度身心障礙證明，惟其於行為時辨識行為違法之能力，與常人無異，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減輕之狀態。上訴人所為如附表二所示之行動電話門號申請案，都是申請人本人拿雙證件來門市辦理，其有核對雙證件正本查核，也有透過戶政查詢系統查詢證件有無掛失，不知道非申請人本人申辦。又其患有精神分裂症，領有中度身心障礙證明，辨識臉部能力較低，難以判斷申辦人與證件照片是否相似。且李俊宏向中華電信申訴冒裝，經中華電信判定非冒名申辦，附表二所示申請案件搭配之優惠手機，均是其向聯強國際進貨促銷。同業間有流傳，有人來通訊行辦門號拿手機，沒繳錢，就把手機賣掉，再說他們沒有申辦，把事情推給通訊行之辯解，如何不足採信等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。四、上訴人提起第三審上訴，以（一）由「蘋果通訊行—內湖民權店」之粉絲專頁發布之貼文及照片內容，可知客戶須親自申辦門號，自行填寫申請文書資料，方享有優惠方案，且客戶辦理門號時，確有提供雙證件正本供查核。（二）中華電信新北營運處108 年12月24日函載敘，比對當初申請書之筆跡、帳址與申租人李俊宏填寫之「冒裝切結書」相符，認定李俊宏非冒裝申請。原審僅比對李俊宏事後書寫之筆跡，未再比對「冒裝切結書」上李俊宏之筆跡。且上訴人如欲詐領佣金，豈會填寫李俊宏實際通訊地址。（三）上訴人於第一審聲請傳喚證人林益三，欲證明李俊宏、林欣怡門號遭盜辦之後續處理情形。嗣因中華電信回函，其為節省訴訟資源，才捨棄傳喚。原審未曉諭上訴人是否再聲請傳喚林益三，或依職權調查，即認定李俊宏遭他人冒名申辦攜碼服務。（四）原判決亦認附表二所示申請文書上之簽名，非出自上訴人之筆跡，足見上訴人未偽造文書。又申請攜碼服務，客戶須提供原電信業者之門號及原合約截止日。本件應係由申請人本人申辦，或他人利用上訴人剛設立通訊行，欠缺警覺性，持偽造的證件正本申辦門號，使上訴人誤信為本人申辦。再者，上訴人僅能查詢證件是否有掛失，及核對證件上之相片是否與客戶相似。上訴人並非專業戶政人員，確認相片是否為本人，並非易事。況上訴人長期患有精神分裂症，辨識能力不如一般人，亦不認識附表二所示告訴人、被害人，無法立即確認證件是否為偽造、證件上之相片是否為本人，不能苛責上訴人未能即時發現冒名盜辦。（五）上訴人設立「蘋果通訊行」，在臉書成立粉絲專頁，支付新臺幣（下同）數十萬元裝潢費用及支出每月租金，豈會貪圖佣金小利。況其欲詐取佣金，豈會選擇較複雜之攜碼服務方式，又未選擇其他佣金較高之資費方案，並提供手機讓客戶攜回。而上訴人除附表二編號9 所示之手機外，均係向聯強國際進貨，有上訴人於第一審提出之附表可參。原審漏未審酌上開有利於上訴人之事證，僅因上訴人記憶模糊致前後陳述不一致，即認定上訴人所述不足採信。另上訴人與正威國際、聲至國際等上游廠商簽約，並簽發本票供擔保。倘代辦門號日後發生問題，會遭扣佣金及執行本票求償。其豈會甘冒遭民事求償及刑事追訴之風險，冒名盜辦門號。（六）原判決未說明上訴人究係與1 名或數名不詳之成年人有共同犯意聯絡，且法院既已函調李俊宏等人之通聯紀錄，即可查詢門號之實際使用人，或傳喚富鑫通訊行人員，查明是否有人持被害人之證件前往上訴人經營之「蘋果通訊行」申辦門號等情。指摘原審就上述情形均未予調查釐清，逕行認定上訴人有共同行使偽造私文書之犯意聯絡，不但違反罪疑唯輕、無罪推定原則，並有調查未盡及理由欠備之違誤。五、惟查（一）「蘋果通訊行—內湖民權店」之粉絲專頁發布之貼文及照片內容，僅能證明部分客戶申辦門號之狀況，自不足為上訴人有利之認定。（二）原判決已依憑附表二編號1所示申請文書與李俊宏筆錄上之筆跡及中華電信係向代辦通信行確認是否本人申辦，敘明中華電信新北營運處108 年12月24日函自行認定冒裝申請不成立，如何不足採。中華電信復未提出申租人李俊宏親自填寫之「冒裝切結書」，及說明如何比對筆跡相符。而申請文書所載帳址與「冒裝切結書」地址相符，亦不足以證明附表二編號1 所示申請文書即係李俊宏本人填寫。另申請文書上之簽名，縱非出自上訴人之筆跡，亦僅足證明上訴人並非簽名之人。至申請攜碼服務，固須向原電信業者確認原門號合約何時到期，以免攜碼失敗，惟知悉合約到期日者不必然即為申請人本人。均不足為有利於上訴人之認定。（三）上訴人在臉書成立粉絲專頁，支付裝潢費用及租金，向聯強國際進貨手機，簽發本票予上游業者，及其未選擇佣金較高之資費方案等情，均與其是否會為賺取佣金，而與提供申請書之不詳成年人共同行使偽造私文書，無必然關係。至不詳成年人究竟為1 人或多人，均無礙於其為共同正犯之認定。原判決未為說明，皆於判決結果不生影響。此部分上訴意旨，核係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。再者，上訴人共同行使偽造私文書事證已明，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，審判長問：「有何證據提出或聲請調查？」時，上訴人答稱：「沒有。」原審辯護人答稱：「調查局函復比對筆跡不足，請鈞院斟酌是否請被告當庭簽名，再作筆跡鑑定。」有審判程序筆錄在卷可查。原審未依職權傳喚林益三、富鑫通訊行人員或查詢通聯紀錄所載門號之實際使用人，而為無益之調查，亦無違法可言。執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人上訴本院後，始提出111 年1 月10日臺灣士林地方檢察署檢察官110 年度偵字第18608號不起訴處分書，欲證明上訴人係遭人蓄意持雙證件正本，詐領手機，並無為詐取佣金，共同行使偽造私文書。同非適法上訴第三審之理由。六、所謂接續犯，係指多次之數行為，合於同一構成要件，但因係於同一時、地或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。本件附表二編號6 與編號10，及編號9 與編號13所示共同行使偽造私文書犯行，被冒名申請人不同，在時間差距上可以分開，各具獨立性。原判決認定上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，於法無違。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。七、依上所述，本件關於行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪或同條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪部分，既經第一審及原判決均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第4 款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人就得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財既遂、未遂部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 111 年 7 月 27 日刑事第六庭審判長法官李英勇法官洪兆隆法官吳冠霆法官邱忠義法官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 7 月 29 日

最高法院111年度台上字第2388號

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