111年度台上字第2394號｜刑事：違反組織犯罪防制條例等罪｜裁判日期：112 年 03 月 08 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第2394號111年度台上字第2395號111年度台上字第2396號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾忠孝上訴人即被告薛百翔選任辯護人趙家光律師劉嘉凱律師周復興律師上訴人即被告林殷煌選任辯護人王建元律師上訴人即被告李俊賢選任辯護人洪永志律師上訴人即被告李東橙王建航上列 1 人選任辯護人吳易修律師上訴人即被告黃彥庭選任辯護人王建元律師被告李忠晏陳信憲陳勝杰施重宇上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月16日第二審判決（110年度上訴字第32、33、609號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7706、7966、9409、10563、13069、15323、15535號，107年度偵緝字第1509、1510號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表二編號1所示薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙，附表三編號10關於李忠晏、編號15關於李俊賢、李東橙，及附表五編號77所示陳勝杰、陳信憲、王建航部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉二編號1所示薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙犯3人以上共同詐欺取財罪、附表三編號10關於李忠晏犯3人以上共同詐欺取財未遂罪、編號15關於李俊賢、李東橙共同犯偽造信用卡罪，及附表五編號77所示陳勝杰、陳信憲、王建航幫助犯詐欺取財罪）部分：一、本件原判決認定上訴人即被告薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙、被告李忠晏有本部分偽造信用卡，或持以刷卡消費之加重詐欺，及上訴人即被告王建航、被告陳勝杰、陳信憲有本部分製造供偽造信用卡之電磁紀錄以幫助詐欺取財各犯行，因而撤銷第一審判決附表一編號1、2、18、23、88關於薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙、李忠晏、王建航、陳勝杰、陳信憲部分之不當科判判決，部分依想像競合犯之規定，改判（從一重）論處薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙犯如附表二編號1所示3人以上共同詐欺取財、李忠晏犯如附表三編號10所示3人以上共同詐欺取財未遂、李俊賢、李東橙共同犯附表三編號15所示偽造信用卡，及陳勝杰、陳信憲、王建航犯如附表五編號77所示幫助犯詐欺取財各罪刑，併就薛百翔、林殷煌、王建航被訴發起犯罪組織罪嫌，及黃彥庭、李俊賢、李東橙、李忠晏、陳勝杰、陳信憲被訴參與犯罪組織罪嫌部分均不另為無罪之諭知，暨為相關沒收之諭知。固非無見。二、惟查：㈠有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又依民國107年1月3日修正公布前之組織犯罪防制條例第2條規定，本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明確為必要。故犯罪組織係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動，及達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織，以排除偶發、突然、一時間之犯罪態樣，而參與犯罪者是否相同，或於期間內短暫、偶發性之事件，亦不影響犯罪組織之認定。 ⒈原判決事實認定：薛百翔、林殷煌、王建航及梁瑞展（另案通緝中）於106年10月中旬共同基於犯意聯絡及行為分擔，由薛百翔、梁瑞展出資，以側錄他人信用卡內碼電磁紀錄之方式，偽造信用卡、並持偽造信用卡刷卡（下稱盜刷）購入精品後轉售而牟利。薛百翔並請積欠其債務之前員工李東橙參加，林殷煌邀請李俊賢、黃彥庭參加，王建航則請陳信憲找人到加油站上班，由陳勝杰、施重宇（被訴參與犯罪組織等罪嫌部分，已判決不受理確定，詳後述）利用客人加油時，側錄客人付帳時所交付之信用卡內碼之電磁紀錄（其中陳勝杰、陳信憲及王建航首次參與行為如附表一編號88即附表五編號77所示部分）。嗣薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙、李忠晏分別首次於如附表一編號1、2、18（即附表二編號1、附表三編號10部分）所示利用陳勝杰、陳信憲、王建航等人先前側錄所得信用卡內碼電磁紀錄，偽造如本部分之「發卡銀行」、「信用卡卡號」欄所示之信用卡後，持之盜刷，致同附表編號1、2「交易地點」欄所示商店之工作人員陷於錯誤，而交付商品，及同附表編號18所示刷卡消費則因失敗，致未得逞。 ⒉上情倘若無訛，係指薛百翔、林殷煌、王建航等人謀議後成立之犯罪集團，分由各成員以側錄他人信用卡內碼電磁紀錄、偽造信用卡、盜刷等方式分工，而於上揭時間實行本部分加重詐欺等犯罪，已聚合3 人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動及達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。則薛百翔、林殷煌、王建航等人共同謀議後成立該犯罪組織，所為似已構成發起犯罪組織。原判決遽以王建航係隨機找人側錄信用卡資料之電磁紀錄，及第1次、第2次日本偽造信用卡、盜刷部分，因係人員有更迭、臨時加入等偶發性狀況，而謂薛百翔、林殷煌雖有參與盜刷，及王建航雖有參與側錄信用卡內碼等犯罪行為，但觀之其等行為發生過程，難認於上開犯行同時具有「發起組織」之犯意與犯行，併就薛百翔、林殷煌、王建航3人被訴發起犯罪組織部分不另為無罪諭知（見原判決理由貳、三，第48頁以下）。依前揭說明，自有判決事實與理由矛盾之違法。又就黃彥庭、李俊賢、李東橙、李忠晏、陳勝杰及陳信憲被訴參與犯罪組織罪部分，原判決並未敘明該6人如何不成立此部分之犯罪，遽謂黃彥庭、李俊賢、李東橙、李忠晏、陳勝杰及陳信憲不成立參與犯罪組織罪，逕為不另為無罪諭知（同判決第48、62頁），理由亦有欠備。㈡刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權決定，但此項職權之行使，並非漫無限制，仍受法定刑範圍之拘束，除有法律明文規定得為加重、減輕之情形外，所宣告之刑，倘逾越或低於法定刑度，即明顯違反法律之明文規定，而有判決適用法則不當之當然違背法令。刑法第201條之1第1項偽造信用卡罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」。附表三編號15所示關於李俊賢、李東橙共同犯偽造信用卡罪部分，原判決並未說明其等本部分有何減輕其刑之事由，竟分別量處李俊賢、李東橙有期徒刑11月、10月，顯然均低於法定刑，適用法則自有不當。三、檢察官上訴指摘原判決此部分違法，為有理由，薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙、王建航亦提起上訴，因該違法影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又與上揭相關部分有裁判上一罪（想像競合犯）關係之陳勝杰、陳信憲、王建航犯如附表五編號77所示幫助犯詐欺取財、業務製造供偽造信用卡之電磁紀錄部分，基於審判不可分原則，應併予發回。貳、駁回部分：甲、附表二編號3至6關於薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢，附表三關於林殷煌、黃彥庭、王建航，同附表編號1至14、16 關於李俊賢，同附表編號1至4、6、10至14關於李東橙，及附表四關於薛百翔、林殷煌、黃彥庭部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙、王建航有原判決本部分事實欄所載之加重詐欺、偽造信用卡等各犯行明確，因而撤銷第一審判決關於其附表一編號5（即附表二編號5）所示薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙，同附表編號8、16、26至28、30至50、52 至53、55、57、59、62至64、67至69、71至73、75至77、81至83、85至87、90至91、94至104（即附表四編號1、2、4至32、34至36、39至47、49至54、57至58、61至71）所示薛百翔、林殷煌、黃彥庭，同附表編號9至14、17、18、21、23 （即附表三編號2至7、9、10、13、15）所示林殷煌、黃彥庭、王建航，同附表編號9至15、17、18、21、24（即附表三編號2至10、13、16）所示李俊賢、李東橙，及關於林殷煌附表七編號3至8所示物品沒收部分之不當判決，部分依想像競合犯之規定，改判（從一重）仍論處薛百翔犯如附表二編號5、附表四編號1、2、4至8、18、24、28至32、34、36 、39、41至47、49至54、57、61所示之3人以上共同詐欺取財既、未遂33罪刑（既遂7罪、未遂26罪），林殷煌、黃彥庭犯如附表二編號5、附表三編號2至7、9、10、13、15、附表四編號1、2、4至8、18、24、28至32、34、36、39、41至47、49至54、57、61所示之3人以上共同詐欺取財既、未遂42罪刑（各既遂7罪、未遂35罪），李俊賢犯如附表二編號5 、附表三編號2至10、13、16所示之3人以上共同詐欺取財未遂8罪刑、偽造信用卡4罪刑，李東橙犯如附表三編號2至4、6、10、13所示之3人以上共同詐欺取財未遂6罪，及王建航犯如附表三編號2至7、9、10、13、15所示之3人以上共同詐欺取財未遂10罪刑，併均為相關沒收之諭知；另維持第一審就薛百翔所犯如附表一編號3、4、6、25、61、65、66、79 、88、89、92、93、105、106（即附表二編號3、4、6、附表四編號3、33、37、38、48、55、56、59、60、72、73），林殷煌、黃彥庭所犯同附表編號3、4、6、7（林殷煌附表七編號3至8所示物品沒收部分除外）、15、19、20、22、24、25、61、65、66、79、88、89、92、93、105、106（即附表二編號3、4、6、附表三編號1、8、11、12、14、16、附表四編號3、33、37、38、48、55、56、59、60、72、73），李俊賢所犯同附表編號3、4、6、7、19、20、22（即附表二編號3、4、6、附表三編號1、11、12、14），李東橙所犯同附表編號7、19、20、22（即附表三編號1、11、12、14），王建航所犯同附表編號7、15、19、20、22、24（即附表三編號1、8、11、12、14、16）部分，依想像競合犯規定，從一重論處薛百翔、林殷煌、黃彥庭、李俊賢、李東橙、王建航犯3人以上共同詐欺取財既、未遂各罪刑併諭知相關沒收之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於薛百翔否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠薛百翔部分： ⒈因我國與日本並無司法互助協議，我國司法警察在日本自無權行使偵查權，則黃彥庭於日本羈押經我國警察之詢問，不能以刑事訴訟法第159條之3規定認有證據能力。又該警詢未依法全程錄音，內容充斥黃彥庭主觀臆測之詞，亦有多處與事實不符，難認具有可信性，又梁瑞展於第一審即潛逃出境而遭通緝，其所述與李俊賢、黃彥庭等人不合。原判決未說明黃彥庭上開陳述及梁瑞展之陳述，均具「絕對可信性」及「必要性」，應無證據能力。 ⒉黃彥庭、李俊賢雖於日本受羈押時製有警詢筆錄，經原判決採為證據，然其2人於原審證稱警詢筆錄與其等之記憶不符，原判決就其等於日本之警詢何以可採，自應查析並說明理由，或依職權調取該警詢之錄音檔案確認，而有理由欠備之違法。又原判決認黃彥庭、梁瑞展、李俊賢、林殷煌及李東橙等人，有前後所述不符情事，依刑事訴訟法第159條之2規定認其等警詢有證據能力，並以黃彥庭等人警詢時，薛百翔並不在場，認其等警詢具可信之特別情況，但未就其等前後證述勾稽詳加說明，況黃彥庭等人均可到庭就犯罪事實為陳述，僅因其等澄清事實而為不同之陳述，另梁瑞展審判中皆未到庭，不適用刑事訴訟法第159條之2規定，原判決依該條認有證據能力，有適用法則不當之違法。 ⒊李俊賢於警詢中關於薛百翔製造偽卡、盜刷等之陳述，與其審理中之供述不同，李俊賢警詢陳述之真實性存疑而無足採信，原判決不採李俊賢於審理中經交互詰問之證述，反以存疑之警詢筆錄作為認定薛百翔有參與美國偽造信用卡、盜刷之犯行，認定事實違反證據法則。 ⒋林殷煌固於偵查中陳稱，於106年10月中旬，有介紹王建航至精品店認識薛百翔，薛百翔有告知王建航其等去美國做偽卡盜刷，王建航表示其有人可以去盜拷資料云云，然為薛百翔所否認。實情係106年9月，梁瑞展向薛百翔表示側錄器是要作為會員卡門禁之用，縱薛百翔有與王建航討論有關盜錄他人信用卡資料，亦僅止於討論，並未委託王建航盜錄他人信用卡。況依林殷煌所述，係於第1次去美國回來後（即106年10月27日返國）才說要盜刷之事，其向王建航收購盜刷後之款項，係梁瑞展出資，而王建航係於106年12月中旬傳送盜錄之信用卡資料，之後梁瑞展去買空白卡片製作偽卡，斯時薛百翔已離開美國。可見梁瑞展係與林殷煌討論後，由林殷煌委託王建航進行側錄他人信用卡電磁紀錄，薛百翔均未參與，且王建航早於106年10月6日前，即延攬陳信憲準備為盜錄信用卡之行為等情。依上，均足認薛百翔無此部分之犯意聯絡及行為分擔。原判決未敘明所憑證據之理由，有理由不備及違反證據法則。 ⒌其確有出資新臺幣（下同）200萬元匯至美國，由梁瑞展等人代為購買精品，並由貨運寄送返臺。原判決認定其取得之精品與盜刷行為有關，為推測之詞，乏其依據。況扣案如附表九所示之商品，並無如附表一編號3至6所示梁瑞展等人盜刷之NIKE等品牌商品，足見林殷煌所稱盜刷及現金購買之商品混合寄送等語，與事實不符，難認薛百翔與梁瑞展等人於美國盜刷行為有關。 ⒍其提供林殷煌轉交黃彥庭之6萬元，其中2萬元係借予林殷煌要給李俊賢家屬，確係借款，只是附帶許可黃彥庭可用盜刷之商品抵償。而6萬元非鉅款，黃彥庭亦可以其他方式籌措，原判決認定薛百翔提供資金，與事實不符。況黃彥庭第2 次前往日本所使用之偽卡，係前1次前往日本所遺留，與薛百翔無任何關聯，難認其與黃彥庭有何犯意聯絡及行為分擔。 ⒎林殷煌於原審就向薛百翔借款6萬元乙節之證述，先稱「但是萬一如果被抓，就變成借款」，後謂「不是，一開始是借的，是梁瑞展叫我去找薛百翔借的，有賺錢補給我再還給他」，可徵林殷煌再次強調該款項自始為借款而非提供資金，前後說法矛盾，原判決並未說明採信前者之理由。況經薛百翔及辯護人調閱法庭錄音，上開筆錄記載「但是萬一如果被抓，就變成借款」，實際回答係「但是萬一如果沒有，像這次他被抓，這些錢就是要還給他的錢，就變成借款」，益證該6萬元並非單純出資轉為借款。原判決割裂林殷煌之證述，僅採不利薛百翔部分，違反證據法則，且就林殷煌前後證述矛盾之處，並未闡析論敘，有理由欠備。薛百翔雖有收受贓物之犯意，但該6萬元並非基於「為盜刷集團出資」，而係「借款」，原審未調查其他適格且必要之證據，遽認檢察官起訴事實為真，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ⒏梁瑞展就寄送包裹及返國後發放薪水部分之證述，與林殷煌、李俊賢、黃彥庭等人證述不符，足見梁瑞展所述不可採。而林殷煌等人一致證稱梁瑞展為應支付報酬之人，非薛百翔，且依其等之證述，無法認定薛百翔與梁瑞展共同出資10萬美金之犯罪事實。原判決未就上開矛盾之證述，予以闡析，有理由不備之違法。 ⒐在美國期間，梁瑞展等人計劃要以盜刷偽卡方式進行精品採購，其雖在場聽聞，然梁瑞展等人實際製造偽卡並持以盜刷之時間係在薛百翔回國之後，其並不知悉梁瑞展購買偽卡之經過，原判決認定其於106年11月23日至同年12月4日返抵國門前，在美國即有使用偽造信用卡購買精品，有悖於證據法則。 ⒑依李東橙於警詢及第一審、李俊賢於原審之供述，足認薛百翔邀請李東橙同往美國，是要讓李東橙幫忙代購精品，並未告知要其以偽造信用卡方式購買，因李東橙在美國之食宿、機票等費用均由梁瑞展支付，故而聽從梁瑞展指示製作偽卡、盜刷，與薛百翔無關。㈡林殷煌部分： ⒈原判決事實五相關部分，其僅將自薛百翔處所取得之借款交予黃彥庭，未實際參與至日本之詐欺行為，亦未約定從中獲利，並未實行構成要件行為，至多僅構成提供資金之幫助行為，原判決論以共同正犯，顯有違誤。 ⒉原判決先認本件未遂之行為所生危害較輕，應依法減刑，卻又認其如附表一編號31至40所示盜刷行為，係林殷煌等人基於3人以上共同詐欺取財既遂之接續犯一罪所為，而就該附表編號31、40所示盜刷失敗行為未依未遂犯減刑，有論理前後矛盾之違誤。又原判決復將「未遂」、「既遂」之行為數，同等評價，作為接續犯1 罪之量刑因子，亦有適用法則不當及量刑不相當之違法。 ⒊原判決誤將第一審已適用累犯加重之刑度，再論以累犯加重，而有重複評價違反罪刑相當原則。 ⒋其所犯本部分各罪於偵查及審理中，均坦承犯行，犯後態度良好，於原審並與各被害銀行達成和解，依約賠付和解金，顯見被害銀行之損失已受補償，原判決量刑過重。㈢李東橙、李俊賢部分： ⒈原判決就李東橙主張附表一編號7、9 、10、11、13（即附表三編號1至4、6）及同附表編號18至22（即附表三編號10至14）等犯罪行為，各論以1次接續犯部分，僅空泛稱其所為接續犯之答辯不可採，未敘明不採之理由，已有理由不備，又援引本院105年度台上字第2468號判決意旨認無接續犯之適用，然該判決係針對違反逃漏稅捐之裁判，與本案之犯罪事實不同，不能比附援引。另本院109年度台上字第3426號判決，認偽造信用卡如符合接續犯之要件，當然有接續犯之適用。 ⒉其2人所犯如附表一編號7、9、10、11、13部分，被害銀行為花旗(臺灣) 商業銀行股份有限公司，偽造信用卡時間均為107年1月29日14時許，刷卡時間在同日14時至15時許間，且交易地點均在日本SEIBU HYAKKATEN，應論以接續犯。又同附表編號18至22部分，被害銀行為台新國際商業銀行股份有限公司，偽造信用卡時間為107年1月29日13時至14時許，刷卡時間在同日13時至14時許間，且交易地點均在日本 SEIBU HYAKKATEN，亦應論以接續犯。原判決未就上揭二部分各論以1次接續犯，其適用法則顯有違誤，亦有理由不備之違法。 ⒊李俊賢另以：其於107年1月29日即被日本警方逮捕、拘留，並經羈押、執行。刑期自同年5月31日起至109年4月5日止，於108年8月9日假釋，是其107年1月29日至108年8月9日遭逮捕、拘留、羈押及執行期間共計1年7月又11日，依本院109 年度台抗字第1082號裁定意旨，應可折抵徒刑之刑期，原判決僅折抵有期徒刑1年4月，顯非妥當。㈣王建航部分： ⒈其所犯如附表三編號1至15所示15罪，均在107年1月29日13時至15時間，基於同一加重詐欺取財之犯意，密集盜刷信用卡，盜刷時間緊密，犯行均在日本西武百貨內，各舉動之獨立性極為薄弱，且接續犯之成立，並非以刷卡者相同、交易地點為同一專櫃為要件，原判決認日本第一次犯行之眾人彼此分工合作，均為共同正犯，復又以刷卡者相同、交易地點相同為接續犯之要件，似增加法律所無之限制，有判決不適用法則之違法。 ⒉原判決就附表三撤銷改判部分之量刑，說明王建航於第一次日本盜刷所犯，係在旁把風，情節輕於其他共同正犯，充分評價王建航參與犯罪程度之輕重，然就同附表駁回部分之量刑，卻重於其他共同正犯，顯然量刑失衡，有理由矛盾之違法。㈤黃彥庭部分：其所犯本部分各罪均坦承犯行，於原審並與各被害銀行達成和解，依約賠付和解金，顯見被害銀行之損失已受補償，其犯後態度良好，又係受梁瑞展指示，涉案情節非重，期間未分得利益等情，原判決量刑過重，有違比例原則。四、惟按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，據為適法之第三審上訴理由。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決依憑薛百翔不利於己之部分供述，林殷煌、李東橙、李俊賢、王建航、黃彥庭、李忠晏、陳信憲、陳勝杰、施重宇、同案被告林偉誠、王鵬翔（上2人均經判處罪刑確定）、梁瑞展於相關警詢、偵查、第一審或原審之部分供證，證人即告訴人相關銀行員工李俊忠、孫智勇等人之證述，佐以卷內所列本部分相關證據資料及扣案如附表七至十所示物品等，綜合判斷，依調查所得，載敘：⑴薛百翔與梁瑞展等人出國前，即已合意要以偽造信用卡之方式盜刷精品，並代林殷煌購買側錄器，交由王建航負責側錄信用卡內碼資料之電磁紀錄，薛百翔與梁瑞展共同出資以10萬元美金在美國以現金購買及偽造信用卡盜刷所得精品，並約定在其經營之第一手精品店銷售，利潤與梁瑞展均分，嗣後其2人始因以美金購買及盜刷所得精品之價值發生爭執，而互推應給予林殷煌、李俊賢及李東橙之報酬，足認薛百翔於自美國洛杉磯返國之前，彼此間尚有互信，由梁瑞展留在美國負責盜刷精品之行為，則薛百翔雖於黃彥庭及林殷煌抵達美國後，提前返回臺灣，但如附表一編號3至6所示之盜刷精品犯罪，仍在其與梁瑞展之共同以偽造信用卡，盜刷精品之犯意聯絡之內；⑵薛百翔明知林偉誠、黃彥庭在日本第2次盜刷之犯行，且林殷煌向薛百翔拿6萬元之前，即事先和薛百翔談妥盜刷所得精品之通路，以市價6至7成之價格，交由薛百翔銷售賺取價差，薛百翔所為，對於林偉誠、黃彥庭犯罪之實行具有功能上不可或缺之重要性，顯非僅止於單純提供助力使犯罪易於達成而已。是薛百翔拿6萬元予林殷煌時，顯有以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而僅由黃彥庭等實行犯罪之行為，薛百翔、林殷煌對於林偉誠、黃彥庭在日本盜刷之犯行，應負共同正犯之責；⑶薛百翔與林殷煌等人在美國偽造信用卡及持偽造信用卡盜刷精品犯行；薛百翔與林殷煌、黃彥庭及林偉誠就第2次在日本持偽造信用卡盜刷精品犯行；薛百翔既提供資金，並收到部分精品（美國部分）或作為黃彥庭盜刷精品之銷贓管道（第2次日本部分），而由林殷煌等人實施盜刷（美國部分）或向薛百翔調錢並談妥銷贓事宜（第2 次日本林殷煌部分）或實施盜刷（第2次日本黃彥庭部分），故薛百翔與林殷煌等人在美國偽造信用卡及持偽造信用卡盜刷精品犯行，薛百翔、林殷煌與黃彥庭及林偉誠就第2次在日本持偽造信用卡盜刷精品犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔等旨綦詳，乃論薛百翔、林殷煌、李東橙、李俊賢、王建航、黃彥庭分別有本部分所載加重詐欺、偽造信用卡等各犯行，且為共同正犯，並對於薛百翔否認犯罪所持之辯詞，及林殷煌、黃彥庭、李俊賢所為有利薛百翔之證述，如何不可採，均於理由內詳為論述、指駁，凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦無薛百翔、林殷煌上訴意旨所指理由不備、認定事實違誤或調查未盡等之違法可言。又原判決已說明採信黃彥庭、梁瑞展、李俊賢、林殷煌及李東橙等人所述薛百翔與梁瑞展等人出國前即已合意要以偽造信用卡方式盜刷精品之採證認事之理由，縱未同時說明其等所為其餘證述，何以不足為薛百翔有利認定之理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，因不影響判決之結果，究與判決不備理由之違法情形有間，薛百翔該部分之指摘自非適法之第三審上訴理由。另原判決已敘明：林殷煌、李俊賢、李東橙、黃彥庭及梁瑞展關於薛百翔參與本部分犯罪之陳述，具有可信之特別情況，並為認定薛百翔被訴本部分之犯罪事實存否所必要使用之證據，且林殷煌、李俊賢、李東橙、黃彥庭所述與其等於審理中所述不符，梁瑞展於第一審則已因滯留國外而無法傳喚且傳喚不到(依卷內梁瑞展入出境資訊所載，其自108年3月28日出境後，迄原審辯論終結前，即未再入境，見原審上訴字第33號卷二第373頁)，因認林殷煌、李俊賢、李東橙、黃彥庭及梁瑞展於警詢之陳述，對薛百翔被訴之犯罪事實，具證據能力之判斷理由。又黃彥庭、李俊賢及李東橙於日本接受我國內政部警政署駐日本警察聯絡官李暖源詢問後製作之警詢筆錄（見警卷一第180至192、225至234、244至249、253至265頁），應依我國刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所定傳聞法則例外之要件判斷有無證據能力，與經立法院審議之司法互助協定（協議）另有規定者外，被告以外之人在外國警察機關警員詢問時所為陳述並不相同。而依該警詢筆錄記載，因日本東京拘置所規定面會不得使用電子用品器具，故禁止錄音錄影等語，則原審自無從調取黃彥庭等人上開警詢之錄音檔案，尚無調查職責未盡之違法。再被告因同一案件於裁判確定前，遭外國司法機關羈押，其日數是否扣抵有期徒刑或拘役之刑期，係屬執行檢察官指揮執行問題。李俊賢上訴指摘原判決未扣抵其於日本受拘留、羈押之日數，而有違法云云，非適法上訴第三審之理由。五、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。而刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。原判決就附表一編號31至40、41至46、47至50、62至63、67至68、90至91、94至104（即附表四編號8至17、18至23、24至27、34至35、39至40、57至58、61至71加重詐欺）所示犯罪行為之發卡銀行、信用卡持卡人、信用卡卡號、以偽造信用卡刷卡時間密接、刷卡者均相同、交易地點亦為同一專櫃（原判決理由漏載信用卡持卡人、信用卡卡號《見判決第35頁》，因不影響判決本旨，應予更正），依上說明，原判決以上開各部分，分別各成立接續犯，本部分其餘各罪則因被害人（發卡銀行及持卡人）不同而不成立接續犯，應分論併罰，尚無不合。六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就薛百翔、林殷煌、李俊賢、李東橙、王建航及黃彥庭上揭本部分所犯各罪，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，薛百翔、林殷煌、黃彥庭依累犯規定加重其刑，及各所犯加重詐欺取財未遂部分減輕其刑，依法先加後減，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，無違反罪刑相當與公平正義之情形，就所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，難認有裁量權濫用之違法情形。又原判決既就附表一編號31至40、41至46、47至50（即附表四編號8至17、18至23、24至27）等所載盜刷行為，各依接續犯規定論以1罪，並以盜刷得手結果，各論以加重詐欺既遂，自無就部分行為未得逞，另依未遂犯規定減輕之理。再原判決並未以第一審判決未適用累犯加重其刑規定，而撤銷關於林殷煌部分之判決，係以林殷煌等人所犯3人以上共同詐欺取財未遂部分，第一審判決未審酌薛百翔參與情節較深，薛百翔、林殷煌及黃彥庭有依累犯規定加重其刑之適用，較李俊賢等人有較大苛責之原因等，因認第一審判決此部分量刑失衡。況原判決將第一審關於林殷煌所犯3人以上共同詐欺取財未遂各罪部分，量刑均減輕有期徒刑3至5個月，尚無林殷煌上訴意旨所指原判決量刑部分，有重複評價累犯之情形。七、綜上，薛百翔等人關於上揭部分之上述及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力及量刑裁量之職權行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，應認其等該部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。又本件既從程序上駁回，則林殷煌、李俊賢、黃彥庭請求本院從輕量刑，均無從審酌，附此敘明。乙、施重宇被訴參與犯罪組織等罪嫌（即第一審判決附表一編號27）部分：一、按第三審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第395條前段、第384條定有明文。如當事人對已告確定之案件，猶提起第三審上訴，第三審法院即應依上開規定，以判決駁回之。二、本件第一審檢察官以被告施重宇涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織等罪嫌，向臺灣高雄地方法院提起公訴，經該院諭知此部分公訴不受理，檢察官及施重宇就此部分均未提起第二審之上訴，而告確定。檢察官猶提起此部分之上訴，依上說明，於法自屬不合，應予駁回。丙、李東橙關於附表二編號3至6、附表三編號5、7至9、16部分：一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。二、李東橙所犯加重詐欺案件，不服原審判決，於111年1月5日提起上訴，其中附表二編號3至6及附表三編號5、7、8、9、16所示各罪部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴應予駁回。丁、王建航幫助犯詐欺取財（即附表五除編號77外其餘各編號所示）部分：一、按刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，亦為該法條所明定。二、王建航經原審判決後，表明全部上訴，惟關於幫助犯詐欺取財，或部分尚犯製造供偽造信用卡之電磁紀錄部分，原審係撤銷或維持第一審有罪之判決，部分則依想像競合犯之例，從（一重）刑法第30條第1項、同法第339條第1項、第3項論處幫助詐欺取財既、未遂各罪刑，核係屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款、第4款之案件，均不得上訴於第三審法院，王建航猶就該部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官沈揚仁法　官汪梅芬法　官宋松璟法　官楊力進本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

最高法院111年度台上字第2394號

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