111年度台上字第2472號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：111 年 09 月 01 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2472號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲上　訴　人即　被　告　吳金泉選任辯護人　鄭涵雲律師黃冠豪律師蔡茂松律師上　訴　人即　被　告　林月廷選任辯護人　高晟剛律師上　訴　人即　被　告　郇金鏞選任辯護人　劉衡慶律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月16日第二審判決（109年度金上重訴字第9號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第27281 號、107年度偵字第4016、9746號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人即被告吳金泉、林月廷及郇金鏞（下稱被告3 人）有如其事實欄所載，與陳建霖（通緝中）、王祥池（已歿）等人意圖操縱在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市買賣之興泰實業股份有限公司（下稱興泰公司）股票（代號：1235）之股價，製造交易活絡之表象，以其附表（下稱附表）一、二所示昇鋒投資股份有限公司等37人名義，連續以高買低賣、相對委託等方式，影響興泰公司股票開盤價或收盤價，虛構成交量值，而影響市場交易價格及秩序，違反證券交易法第155條第1項第3、4款之規定，因而撤銷第一審關於被告3 人部分之科刑判決，改判論處被告3人證券交易法第171條第1項第1款之非法操縱股價罪刑，以及諭知相關沒收、追徵。並以尚不能證明被告3 人另有公訴意旨所指證券交易法第155 條第1項第5款所定意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交之犯行，惟因公訴意旨認此被訴部分倘成立犯罪，與上開有罪部分具有一罪關係，而敘明此不另為無罪諭知之理由，固非無見。二、惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內對被告有利及不利之各項直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則，以定其取捨，並將其取捨證據及得心證之理由，於理由內詳加說明，否則即有理由不備之違法。又證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據，並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。原判決認定郇金鏞、陳建霖及王祥池掌控附表二編號1 至25所示之證券帳戶，並有如附件二、附件二之一所示之興泰公司股票交易等情，惟附件二、附件二之一所載之興泰公司股票交易資料，並無其中附表二編號17所示許盧惠華於「永豐金證券」之帳戶，以及附表二編號18所示許偉良於「群益證券」之帳戶所為交易等情，其認定事實已有前後齟齬不合之可議。再者，參酌郇金鏞於法務部調查局中部地區機動工作站調查員詢問時供稱：我在刑事自首狀犯罪事實㈢所指造成朋友損失，朋友是指陳建霖、許文通等人，許文通陸續買進約2,000 張。我跟許文通聯繫，是透過「永興證券」；於第一審進行準備程序時陳稱：有關附表二編號17、18所示帳戶，我只使用「永興證券」的帳戶，未使用「群益」南京、「永豐金」中正的帳戶；證人許文通於偵訊時證稱：其妻許盧惠華於「永興證券」之帳戶，其借給郇金鏞使用買賣興泰公司股票，由郇金鏞或王煌樟操作。但許盧惠華於「永豐金證券」之帳戶，以及其子許偉良於「群益證券」之帳戶，並未交由郇金鏞使用；證人即「永興證券」營業員蘇陳成於調查員詢問、偵訊時證稱：許盧惠華在「永興證券」的帳戶，由我接單。她帳戶借給郇金鏞使用，並委託王煌樟代理下單；證人王煌樟於調查員詢問時證稱：民國103 年間，許盧惠華於「永興證券」之帳戶買進興泰公司股票，是郇金鏞透過我代理等語（見他字第3266號卷1 第113、114頁、第一審卷一第126 頁背面及偵字第27281 號卷二第79頁背面至80頁、第108至112頁、第249 頁）。則許盧惠華於「永豐金證券」之帳戶，以及許偉良於「群益證券」之帳戶，是否為被告3 人用以炒作興泰公司股票之帳戶？仍有疑義。此攸關被告3 人非法操縱興泰公司股價犯行之犯罪態樣，自應調查明白。原判決未予調查釐清，遽認附表二編號17許盧惠華於「永豐金證券」之帳戶及編號18許偉良於「群益證券」之帳戶，亦為被告3 人所使用之交易興泰公司股票帳戶，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡證券交易法第155 條第1項第5款規定，不得有意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而「相對成交」之行為，亦即所謂禁止「沖洗買賣」或「相對成交」條款，係禁止行為人（包含個人或集團）以製造交易活絡假象之手法操縱股價，與其相對成交之價格高低未必有絕對關係。於集團之場合，雖屬名義上權利轉移，實質上仍為行為人所掌握。此與同條項第3 款規定不得「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」，即所謂禁止「相對委託」條款，係兩個以上投資人「互相約定」，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之情形；或同條項第4 款規定，不得「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定，即所稱禁止「炒作股價」條款，均不相同。又「相對成交」之行為，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人之名義，或借用人頭戶之他人名義開設二個以上之不同帳戶，利用此等帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量為相對買賣之情形，並以意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象為其主觀要件，行為人是否相對成交，自有客觀之交易情形可資判斷，倘買賣成交結果具有同時或先後之時間序，而於此一時間序內，同時或先後掛單不斷向上堆高成交量，而買賣雙方形式上雖不同人，或以不同群組各自交易，但實際上屬於同一人所成交者，即為相對成交。原判決說明：公訴意旨所指分析期間一之103 年3月6日、12日、4月2日至3日、7日、18日、24日、25日、28日至30日、5月2日、6日、9日、13日、14日等16個營業日；分析期間二之103年6月3日、13日、24日、30日、7月2日至4日、14日、16日、18日、24日、30日、8月1日、7 日、12日、14日、28日、29日、9月1日、2日、5日、9 日、10日、12日、15日、16日、24日至26日、29日、30日等31個營業日，係分屬吳金泉、林月廷以附表一所示投資人證券帳戶「自行內部相對成交」；郇金鏞以附表二所示投資人證券帳戶「自行內部相對成交」，與被告3 人間有「價差補償」之謀議內容不符，不能證明其等於主觀上有相對成交、不移轉有價證券所有權之犯意，非屬證券交易法第155條第1項第5 款所稱「相對成交」等旨（見原判決第48、49頁），因認不能證明被告3 人有被訴「相對成交」犯行。惟郇金鏞於調查員詢問時供稱：吳金泉希望我找金主合作買興泰公司股票，我跟陳建霖與吳金泉談合作細節後，吳金泉同意用新臺幣（下同）25元作底價，陳建霖3月開始買進，於買進後第3天由林月廷將陳建霖買入價格及底價價差，以現金交給陳建霖或其指定之人。之後陳建霖不願再與吳金泉合作，吳金泉乃另以土地優先賣給陳建霖而取得其同意，自103年6月，吳金泉又開始轉讓，由陳建霖和我的朋友許文通、楊祥傳等人承接等語（見他字第3266號卷1 第109、110頁）。再參酌卷附證交所之興泰公司股票交易分析意見書所載，關於公訴意旨所指上開日期興泰公司股票之交易，依投資人（即被告3 人分別掌控之證券帳戶）、買、賣別、成交、影響等交易情形分析，均認係相對成交即指成交之買賣雙方為同一人或「同一群組」之旨（見警聲扣字第16號卷第98至99頁、第105至106頁）。如果無訛，被告3 人謀議以興泰公司股票底價為基礎，而從事興泰公司股票之買賣，於主觀上乃基於製造興泰公司股票熱絡之目的，於客觀上亦屬同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，同時或先後掛單不斷向上堆高成交量，而符合證券交易法第155條第1項第5 款所稱之「相對成交」之規定。且被告3人分成2組各自交易興泰公司股票，雖名義上係有價證券權利移轉，但實質上仍為被告3 人所掌握；又若有買賣權利移轉之真意，豈有「補償價差」之問題；況有無「價差補償」與是否「相對成交」間，並無必然關聯性。因此，被告3 人分組交易興泰公司股票，或有「價差補償」之協議等情，尚難認影響被告3 人有相對成交之犯行。原判決逕以上開興泰公司股票交易係被告3人分成2組，係各組間「自行內部相對成交」，且有「價差補償」協議，即無不移轉有價證券所有權之犯意，遽認與證券交易法第155條第1項第5 款所稱之「相對成交」不符，尚嫌速斷，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，有理由矛盾及適用法則不當之違法。㈢刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。原判決認定被告3 人非法操縱興泰公司股價犯行，計有「分析期間一」（103年3月1日至5月15日間，共52個營業日）及「分析期間二」（103年6月1日至9月30日間，共84個營業日）。又郇金鏞、陳建霖結算「分析期間一」其中103年3月10日至4 月10日吳金泉應交付之炒股價差，因吳金泉苛扣，使陳建霖「不願再合作」，於103年4月中開始拋售興泰公司股票，導致興泰公司股票自每股40.2元跌至5月9日之每股29.3元。吳金泉見狀遂補給所欠陳建霖之炒股價差。陳建霖並要求吳金泉應對外發佈利多消息協助炒作，吳金泉即以安鼎投資股份有限公司在國泰世華銀行桃園分行帳號000000000000號帳戶，匯出50萬元至郇金鏞持有之上開帳戶，由郇金鏞聯繫萬寶週刊出版股份有限公司安排採訪相關事宜，並支付其中24萬元作為萬寶週刊1072期（2014/5/19—5/25)企業巡禮，標題「來自高雄的『金牌』飼料：興泰實業」、副標「興泰高鐵左營站旁3904坪地，資產重估價值驚人」之報導費用。吳金泉於103年5月間，與郇金鏞、陳建霖、楊祥傳、呂國成再洽談合作案，保證興泰公司6、7月業績均會成長，協議以每股底價30元轉讓興泰公司股票3000張予陳建霖、1000張予楊祥傳、呂國成及郇金鏞尋得之丙墊金主林義坤，吳金泉於該月分3次各經由王祥池交付郇金鏞現金200萬元，欲請郇金鏞轉交陳建霖用以回購已出脫之興泰公司股票，然陳建霖向郇金鏞表示因吳金泉信用不佳而未收受此等款項，惟陳建霖仍持續使用部分其於分析期間一使用之證券帳戶，買賣興泰公司股票直至103年8月底止。郇金鏞乃又另尋丙墊金主林義坤買賣該股票，吳金泉並於103年7月15日以安達鑫公司在中國信託銀行桃園分行帳號000000000000號帳戶，匯款360 萬元至郇金鏞持有之上開帳戶，供郇金鏞支付金主保證金之用等情（見原判決第5、6頁）。如果無訛，「分析期間一」、「分析期間二」於時間上，既已可分，復有明顯差距。參酌前述郇金鏞於調查員詢問時供稱：我跟陳建霖與吳金泉談合作買興泰公司股票，吳金泉同意用「25元」作底價等語，兩次合作炒股之每股底價分別為「25元」及「30元」，條件並不相同。則雙方第1 次合作炒股是否已因陳建霖「不願再合作」而結束？雙方第2 次合作炒股，是否因條件不同而屬另行起意？仍不無研求之餘地。此影響於被告3 人犯罪之罪數，自應敘明其論斷之依據。原判決就上開事證未予調查剖析說明，逕認被告3 人先後於「分析期間一」及「分析期間二」所為係屬接續犯，而論以一罪，不無適用法則不當及理由欠備之違誤。㈣證券交易法第171條第4項規定：「犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑」。而所稱自首因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。攸關被告有無上開減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者。從而，倘法院未予調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。又因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，係客觀存在之事實，與被告嗣後於偵、審中，有無迴護各該正犯或共犯之情狀，係屬二事。尚難逕以被告於其後偵、審中有迴護之情形，即認無上開免除其刑規定之適用。原判決說明：郇金鏞於自首時，僅供出吳金泉、林月廷，而未供出王祥池。又其於偵查、審理時故為隱匿、迴護王祥池，有礙司法偵查、耗費司法資源之情事，查獲王祥池與郇金鏞自首間，並無因果關係，因認郇金鏞無上開免除其刑規定之適用等旨。惟郇金鏞於104年6月18日偵訊時供稱：我跟王祥池在這個案子是介紹人地位，只是介紹他人來買股票，（庭呈王祥池跟吳金泉對帳單），對帳單是王祥池親自書寫，內容是陳建霖與吳金泉每日佣金。我雖然為介紹人，但如果我涉有刑事責任，我願意自首；於105年5月30日偵訊時陳稱：吳金泉要付的費用，都是由王祥池向吳金泉太太林月廷每天拿現金，王祥池把錢拿來給我看，再交給陳建霖各等語，嗣檢察官以犯罪嫌疑人（被告）身分於105年7月5 日傳喚王祥池訊問等情，有各該筆錄、點名單在卷可稽（見他字第3266號卷1 第50、51頁及他字第3319號卷第62頁背面、第63頁背面、第72、73頁）。如果可信，郇金鏞似已向檢察官供述王祥池於非法操縱興泰公司股價所擔任之角色及參與程度，並提出相關書證，檢察官復以犯罪嫌疑人（被告）身分傳喚王祥池訊問。則王祥池之查獲與郇金鏞之供述間有無因果關係？王祥池是否因郇金鏞之自首而遭查獲？仍值研求。此事涉郇金鏞有無上開免除其刑規定之適用，自應詳加調查釐清。原判決就此未予調查明白，遽以郇金鏞有隱匿王祥池之情形為由，即認其無上開免除其刑規定之適用，不免速斷，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈤證券交易法第171 條第2項、第7項分別規定：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」、「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」又共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責，此即為「責任共同原則」之法理。因此，有關上開規定之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，自應就全體共同正犯之所有損益而合併計算。而關於犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。 ⒈原判決認定：吳金泉、林月廷所掌控之附表一所示投資人證券帳戶，於分析期間一之買賣價差金額，扣除手續費及證券交易稅後，實際買賣價差金額為4,290萬4,970元、分析期間二之買賣價差金額，扣除手續費及證券交易稅後，實際買賣價差金額為5,487萬0,804元，合計為9,777萬5,774元；郇金鏞、陳建霖所掌控之附表二所示投資人證券帳戶，於分析期間一之損失金額為560萬8,805元、分析期間二之損失金額為5,048萬6,528元，合計為損失5,609萬5,333元。又吳金泉、林月廷給付郇金鏞、陳建霖價差4,373 萬元等情（見原判決第8頁）。如果無訛，經合併計算其損益結果，被告3人因犯罪而獲取之財物或財產上利益似僅為4,168萬0,441元。則於吳金泉、林月廷給付郇金鏞、陳建霖所謂價差4,373 萬元後，如何計算吳金泉、林月廷之實際犯罪所得？其數額若干？即有疑問。原判決未予調查釐清，逕予諭知沒收吳金泉、林月廷之實際犯罪所得5,404萬5,774元，依上開說明，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。 ⒉原判決認定：郇金鏞、陳建霖所掌控之附表二所示投資人證券帳戶合計損失5,609萬5,333元，吳金泉、林月廷因而交付4,373萬元作為補償。郇金鏞、陳建霖仍虧損1,236 萬5,333元等情，進而認定郇金鏞無犯罪所得（見原判決第54至55頁）。惟吳金泉、林月廷給予郇金鏞之上開款項，是否屬於共犯間犯罪所得之分配，而應對收受該款項且實際上有處分權限之郇金鏞宣告沒收？又郇金鏞收受上開款項後，究有無實際分配予陳建霖、王祥池或其他丙種墊款金主，以填補其等之損失？其依據為何？均有疑義。原判決俱未調查釐清，亦未為必要之說明，遽認郇金鏞無犯罪所得，而未宣告沒收（追徵），有調查職責未盡及理由不備之違誤。三、以上或係檢察官及被告3 人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違誤，影響於犯罪事實之確定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決附表涉及本案犯罪事實之範圍及犯罪所得之計算方法與數額多寡之認定，且為原審審理時所無，案經發回，允宜於更審時，告知各該附表之出處、來源及製作方式，俾當事人得以適切表示意見，並實質辯論，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 111 年 9 月 1 日刑事第五庭審判長法官李錦樑法官蘇素娥法官錢建榮法官朱瑞娟法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 9 月 7 日

最高法院111年度台上字第2472號

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