111年度台上字第2577號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：112 年 11 月 09 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第2577號上訴人徐永煌選任辯護人王柏硯律師許峻為律師蕭仰歸律師上訴人李權明選任辯護人陳思成律師參與人元裕工程技術顧問有限公司代表人陳錦松第三人勝豐工程股份有限公司（前名稱：呈品工程股份有限公司）代表人詹勝吉上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月16日第二審更審判決（110年度重上更一字第5號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2309、3878號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其事實欄二所載徐永煌對於主管事務違法圖利之罪刑，及其事實欄三所載徐永煌與李權明共同經辦公用工程收取回扣之罪刑，以及對參與人元裕工程技術顧問有限公司、第三人勝豐工程股份有限公司及李權明諭知沒收暨追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、本件原判決認定上訴人徐永煌於本件案發當時擔任臺灣省苗栗縣通宵鎮公所（下稱通霄鎮公所）鎮長，為刑法上之公務員，有如其事實欄二所載對於主管事務違法圖利之犯行，及如其事實欄三所載與未具有刑法公務員身分之上訴人李權明共同經辦公用工程收取回扣之犯行，因而撤銷第一審關於徐永煌及李權明（下或稱上訴人等）上開部分科刑之判決，就其事實欄二所載部分，改判仍論處徐永煌以貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務違法圖利罪刑，另就其事實欄三所載部分，則改判論上訴人等以政府採購法第87條第5項前段之共同意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，及貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同經辦公用工程收取回扣罪，並對上訴人等共同犯上開2罪部分均依想像競合犯關係從一重論處共同經辦公用工程收取回扣罪刑，以及對參與人元裕工程技術顧問有限公司(下稱元裕公司)，及第三人勝豐工程股份有限公司(更名前為呈品工程股份有限公司，下稱呈品公司）及李權明諭知相關之沒收及追徵，固非無見。二、惟查：㈠、貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管監督事務違法圖利罪所稱之「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員違法圖利之對象其中關於工程或採購案之「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並未沾染不法，亦非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，類此採購案所得不法利益乃指其可領得之價額，於扣除必要成本（如工程之材料、機具等原物料及工資等）、稅捐及其他費用等中性支出後之餘額。因此，對以違法借牌投標之方式圖利者而言，其「沾染不法」部分，係該標案之違法取得方式，而非合理執行該採購案本身。是以，違法圖利對象關於執行該採購合約相關之工資或進料等必要成本，以及稅捐及其他必要費用等中性支出，均非「沾染不法」部分，自非違法圖利罪所圖得之不法利益範圍。從而，違法圖利對象之支出，是否為其所圖得不法利益之範圍，端視該支出內容是否為其執行採購合約本身之必要支出而定，並非僅限於有材料或機具需求等原物料支出之工程施作或財物採買等類型採購案，始有必要成本等中性支出之情形存在。本件原判決於其事實欄二內記載徐永煌違法圖利借牌投標之李權明標得本件「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程(第2次)委託規劃、設計及監造」勞務採購案，使通霄鎮公所將該採購案之技術服務費新臺幣（下同）18萬7,251元給付予名義上得標之元裕公司，元裕公司並將扣除與李權明約定借牌費用（4萬6,812元)後之餘款即14萬439元交付予李權明，使李權明因徐永煌違法圖利行為實際獲取14萬439元之不法利益等情，並於理由內說明借牌投標行為係違反政府採購法之不法行為，借牌費用並非被圖利者所支出之必要成本，自不得由圖利金額中扣除，徐永煌本件違法圖利所圖得之不法利益為18萬7,251元等旨（見原判決第4頁第27行至第5頁第5行、第35頁第27至28行、第36頁第7至13行)。依此記載及說明，原判決似認定通霄鎮公所給付元裕公司本件採購案之技術服務費，全部均為徐永煌本件違法圖利行為所圖得之不法利益。惟原判決於理由內已敘明本件採購案之服務內容，包含工程設施之規劃、設計圖書、施工預算、規劃成果、施工諮詢、協辦機關辦理工程發包及簽約，並提報監造計畫書，施工期間派遣專任監造人員監督、查驗、查證、督導廠商履約及施工，並協助辦理工程估驗、查驗及竣工等事項（見原判決第34頁第21至25行）。果爾，則上開工程施作之規劃、圖說設計及施工期間派遣專任監造人員監督施工廠商依設計圖說施工等，似均係得標廠商履行該勞務採購合約所應執行之必要事項。若上開事項均與李權明取得該勞務採購案所為之不法方法（即借牌投標行為）無關，則李權明為合理執行上開勞務合約事項而投入相關人力及技術資源等支出，即為本件採購案必要成本之中性支出，而非本件所圖得不法利益之範圍。原判決逕以本件採購案係規劃設計監造之勞務採購，並非如實體施作工程般有材料及機具等工程施作相關費用之支出為由，認為通霄鎮公所所給付得標廠商之上開技術服務費，均為徐永煌犯本件圖利行為所圖得之不法利益範圍（見原判決第34頁第21行至第35頁第4行），依上述說明，似嫌速斷。究竟李權明履行該勞務合約本身所支出之必要成本、稅捐及其他費用等中性支出各為若干？扣除上開必要成本及稅捐等中性支出後之餘額為何？是否在5 萬元以上？上開疑點攸關徐永煌本件違法圖利行為所圖得不法利益金額之計算及沒收數額之確認，影響徐永煌此部分所為有無貪污治罪條例第12條第1項情節輕微，且犯罪所得在5萬元以下減刑規定之適用及其科刑輕重之裁量，自有一併詳加調查認定記載明白，並於理由內加以論敘說明之必要。乃原審並未詳查究明李權明履行本件規劃設計監造勞務採購案所支出之必要成本、稅捐及其他費用等中性支出之具體金額究竟若干，以計算徐永煌本件違法圖利行為所圖得之不法利益金額，逕以本件係技術勞務類型採購案，並非實物施作類型採購案，並無材料及機具等成本支出之情形，認為尚無扣除必要成本之問題，而據以認定通霄鎮公所對於本件採購案給付之技術服務費，均為徐永煌本件違法圖利行為所圖得之不法利益，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、證據雖已調查，若尚有其他足以影響判決結果之重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪之判決書，其所記載之事實與理由，及理由與理由間應彼此相互適合，方為合法；若其所記載之事實與理由之說明，前後不相一致，或理由與理由間互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決就徐永煌本件違法圖利行為所圖利之對象部分，雖於其事實欄二記載：徐永煌明知本件委託規劃設計監造勞務採購案，係李權明借用元裕公司名義參與投標所標得，違反政府採購法規定而不應准其得標，卻仍在該採購案相關公文上核章，使借牌投標之李權明標得該採購案而獲得通霄鎮公所給付該案技術服務費之不法利益，而認定徐永煌上開違法圖利行為所圖利之對象為李權明，並於理由內說明徐永煌所圖利之對象並非李權明所經營之大京工程顧問股份有限公司（下稱大京公司），而以此作為其撤銷第一審關於此部分判決之理由之一（見原判決第4至5頁，及第60頁第6至7行）。然原判決於其理由內卻又敘稱：李權明係大京公司之實際負責人，大京公司形式上不得參加本件採購案之投標或作為決標對象，衡情元裕公司之負責人陳錦松自不可能將通霄鎮公所給付予元裕公司之本件採購案，於扣除借牌費用後將其餘款匯入大京公司之法人金融帳戶內，再參以陳錦松證稱：元裕公司向政府機關請得本件採購案款後，伊將一定金額當面交付李權明等語，堪認本件徐永煌違法圖利所圖得之不法利益，係李權明個人本於大京公司負責人之地位取得後再統籌運用等旨（見原判決第34頁第27行至第35頁第5行)，依此說明，原判決似又認為因大京公司不得參與政府採購案件之投標，被借牌投標之元裕公司負責人陳錦松僅能將該公司所取得之本件採購案款當面交付李權明，由李權明本於大京公司負責人之地位取得上述工程款，而認定本件徐永煌違法圖利之對象係李權明所經營之大京公司。其一方面認為徐永煌違法圖利之對象為李權明本人，另方面又說明徐永煌係圖利李權明所經營之大京公司云云，難謂無事實與理由，及理由與理由相互矛盾之違誤。此外，原判決於其事實欄二內記載徐永煌明知大京公司遭行政院公共工程委員會停權1年期間，大京公司負責人不得以該公司名義參與政府採購案件之投標，亦明知通霄鎮公所發包之本件委託規劃設計監造勞務採購案，係李權明借牌投標，實係由李權明指示大京公司所屬不知情之員工負責規劃、設計與監造，仍准予決標、驗收及付款等情（見原判決第4 頁第17至31行)。依此記載，原判決似係認定徐永煌明知大京公司不得參與本件勞務採購案之投標，及該採購案係李權明借牌投標，實仍由大京公司員工實際負責該案之勞務，竟仍准予決標、驗收及付款等情。果爾，則徐永煌本件違法圖利行為，究係圖利李權明或圖利李權明所經營之大京公司？即非無疑竇，究竟徐永煌主觀上係有意圖利李權明本人，抑圖利李權明所經營之大京公司？實情為何？此攸關徐永煌違法圖利犯行具體情節、圖利對象與行為態樣，以及本件犯罪所得歸屬之認定，事實似未臻明瞭，仍有進一步探究明白之必要。本院前次撤銷發回意旨業已指摘及此，乃原審猶未進一步詳加究明釐清，致原判決上開瑕疵情形依然存在，自難維持。㈢、本件依原判決事實欄二之記載及其關於此部分理由之說明：徐永煌明知本件委託規劃設計監造勞務採購案，係李權明向元裕公司借牌投標，竟未依法指示通霄鎮公所承辦人員不得決標、驗收及付款予名義上得標之元裕公司，而仍在通霄鎮公所內部呈核相關公文上親自核章准予決標及驗收，而給付本件採購案之技術服務費18萬7,251元予元裕公司，使其違法圖利之對象因而獲得該採購案款，有卷附元裕公司所開立發票日民國102年1月21日及發票金額18萬7,331元(尚未扣除手續費80元)之統一發票可佐（見原判決第4頁第17行至第5 頁第5行、第26頁第9至12行），並據以認定本件採購案所圖得之不法利益為18萬7,251元。惟本件委託規劃設計監造勞務採購案由名義上元裕公司得標之決標金額為35萬7,703元，有通霄鎮公所之公告及開標／議價／決標／流標／廢標紀錄單等資料附卷可稽（見102他797卷三第126至128頁、第一審卷五第23頁），而該規劃設計監造之排水疏濬清淤施作工程，業經施作廠商施工完畢並完成驗收，亦有卷附通霄鎮公所工程結算驗收證明書及元裕公司函文可佐（見第一審卷七第196至199頁)。則本件委託規劃設計監造勞務採購案似已履行該案全部服務項目。果爾，則本件委託規劃設計監造勞務採購案之服務費用，究竟為決標之35萬7,703元，抑或原判決所認定之18萬7,251元？而通霄鎮公所除給付上開監造事項之技術服務費18萬7,251元外，對得標廠商履行本件採購案相關規劃及設計等服務內容，有無另外給付其他服務費？如有，則其另外給付之金額若干？若否，則其決標金額與給付服務費金額不符之原因為何？以上疑點攸關徐永煌本件違法圖利行為所圖得之不法利益金額認定，影響徐永煌科刑輕重之裁量及諭知沒收原因事實及金額之確認，併有詳加調查究明之必要。原審對上述疑點未一併加以調查釐清，並於判決理由內剖析論敘明白，遽認徐永煌本件違法圖利行為所圖得之不法利益為18萬7,251元，並依該不法利益金額諭知相關沒收及追徵，依上述說明，尚嫌率斷，併有調查證據未盡之違誤。㈣、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第1 55條第2項定有明文。又同法第164條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認（第1 項）。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨（第2項）」，同法第165條第1項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底了解該等證據之外形、內容或意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，使法院形成正確之心證。故法院就其採為認定犯罪之證據，如未依上開規定於審判期日踐行調查程序，而遽行採為判斷事實之依據，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決認定徐永煌及李權明有如其事實欄三所載共同經辦公用工程收取回扣之犯行，雖援引李權明與徐耀勇於102年1月31日中午12時1分起至同日下午3時50分許（即徐耀勇取得本件工程款前後），與李權明相約見面時間及地點等電話通訊監察錄音譯文內容，資為不利於徐永煌及李權明之重要證據資料之一（見原判決第43頁第21行至第44頁第7行)。惟稽之卷內筆錄資料，原審審判長於110年12月15日審判期日並未向本件當事人及上訴人等在原審所選任之辯護人提示前揭電話通訊監察錄音譯文，亦未踐行宣讀或告以要旨之程序，以使上訴人等及其等在原審所選任之辯護人有辨明該部分證據證明力之適當機會，有原審審判筆錄可佐（見更審卷四第15至90頁）。原審就此部分證據所踐行之調查程序，尚難謂適法。又上開通訊監察錄音譯文，似未經製作人在其上簽名，而僅有該譯文列印人員之簽章（見103廉查中48卷㈧第 361至362頁)，原判決未敘明該通訊監察錄音譯文何以具有適法證據能力之理由，遽採該未經合法調查之通訊監察錄音譯文資料，資為認定上訴人等有如其事實欄三所載犯罪事實之主要證據，亦嫌理由欠備。㈤、刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得，以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之第三人財產，此觀刑法第38條之1第2項規定自明。而沒收屬干預人民財產權之強制處分，應踐行正當法律程序，始符合憲法保障人民財產權及訴訟權等基本權之要求，故法院對於第三人財產諭知沒收者，除第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者外，應依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，賦予於刑事訴訟程序進行中，財產可能被沒收之被告以外之第三人，得參與沒收部分程序之權利，俾其就關於沒收其財產之事項，於訴訟過程中，享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達其意見之意見陳述權，以保障其權益，始符合正當法律程序之要求。本件原審對於李權明審理之範圍，為如原判決事實欄三（即起訴書犯罪事實欄五）所載李權明與徐永煌共同經辦公用工程收取回扣部分，至如其事實欄二所載部分，僅係關於徐永煌單獨所犯違法圖利犯行而已，李權明並非此部分犯罪事實之被告或共同正犯，業經原判決於理由內說明甚詳（見原判決第7頁第19至23行），因此李權明並非原判決事實欄二所載公務員違法圖利之犯罪行為人。原判決認定李權明因徐永煌本件違法圖利行為而取得不法利益，乃對李權明之財產諭知沒收及追徵；另認定呈品公司亦因徐永煌借用呈品公司名義投標及收取回扣等不法行為而取得借牌費用，此借牌費用為呈品公司之不法利得，因而對呈品公司諭知沒收及追徵，則李權明及呈品公司就上開如原判決事實欄二及三所載公務員違法圖利及經辦公用工程收取回扣等不法利得之沒收及追徵部分應均為取得不法利得之第三人。稽之卷內資料，本件原審審判長於審判期日向李權明（以被訴共同收取回扣之被告身分接受訊問）訊以：「徐永煌（違法）圖利部分，獲利的是李權明個人或大京公司？」，李權明答稱：「應該是大京公司，伊為大京公司之代表人」等語。李權明就其被訴共同收取回扣犯行在原審所選任之辯護人亦陳稱：如認徐永煌所圖利之對象為李權明，依法李權明應以第三人身分參與沒收程序等語。審判長雖又訊以：「李權明對於沒收部分是否提出異議？」，李權明之選任辯護人卻答稱：「李權明剛剛已經表示最終獲利對象是大京公司，與李權明無關，故就此部分李權明應該沒有異議」等語，而李權明對於審判長再訊其：「李權明剛剛陳明大京公司已經解散，李權明對沒收程序（是否）提出異議？」等語，則答稱：「沒有」等語（見更審卷二第169至170頁），依上開訊答意旨以觀，李權明所稱之「沒有」，究係指其對原審認定本件徐永煌違法圖利之對象為大京公司，而就該公司之財產諭知沒收及追徵一事表示無異議？抑係對於原審認其本人即為徐永煌直接違法圖利之對象，而對其財產諭知沒收及追徵部分表示無異議？似有未明。究竟其真意為前者或後者？抑或其對於法院沒收其本人或大京公司財產一節均表示不提出異議？亦非無疑竇。又原審於言詞辯論終結前，未曾就呈品公司取得借牌費用金額暨有可能對該公司財產宣告沒收之相關事項通知該公司，使其有對此事項表達其意見之機會，雖原審於辯論終結後，本件承辦書記官曾以公務電話輾轉與自稱吳錫龍及自稱「國品」（似為「呈品」之誤載）工程股份有限公司員工之李佩貞聯繫，經李佩貞告以呈品公司之負責人為詹勝吉，並告知詹勝吉所使用之手機門號後，乃撥打該手機門號與自稱呈品公司負責人之詹勝吉聯繫，惟原審承辦書記官既非當面與呈品公司之負責人或該公司有權決策之人員聯繫，而接聽原審承辦書記官公務電話之人，其真實身分亦未經核實，則能否僅憑該公務電話查詢紀錄表記載「詹勝吉表示其同意沒收該筆借牌費用(72,890元)」之內容，遽認呈品公司已對法院沒收該公司財產之事表示不提出異議，亦非無疑，以上疑點與原審究應通知或指定何人參與本案沒收程序攸關，事實既有未明，仍有詳予究明釐清之必要。原審未查明上情，亦未於判決理由內說明何以無庸命第三人李權明及呈品公司參與本件沒收程序之理由，亦未依職權對李權明及呈品公司開啟第三人參與沒收程序，賦予其等程序主體地位，以保障其等參與沒收程序之權利與尋求救濟之機會，逕對第三人李權明及呈品公司諭知沒收及追徵，其所踐行之程序自有未洽。又原審裁定大京公司因徐永煌本件違法圖利行為而有所得應參與本件沒收程序後，經審理結果，認為參與人大京公司並非本件徐永煌違法圖利之對象，而不應對其宣告沒收或追徵，卻未依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，在其主文內對參與人大京公司之財產諭知不予沒收之判決，亦難謂適法。㈥、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決關於徐永煌違法圖利他人、上訴人等共同經辦公用工程收取回扣，及對第三人李權明暨呈品公司諭知沒收等部分，既有上開違背法令之情形，且影響於事實之確認，本院無從據以自行判決，應認原判決關於上訴人等上開部分，及對第三人李權明及呈品公司諭知沒收及追徵部分均有撤銷發回更審之原因。又上訴人等前揭犯行，自103年11 月10日繫屬於第一審法院時起，迄今已逾8年，是否符合刑事妥速審判法第7條有關減刑之規定，以及原判決認定具有刑法上公務員身分之徐永煌與不具有刑法上公務員身分之李權明，有如其事實欄三所載共同經辦公用工程收取回扣之犯行，然並未於主文完整記載徐永煌係公務員與非公務員共同經辦公用工程收取回扣，及李權明為非公務員與公務員共同經辦公用工程收取回扣之犯罪態樣，案經發回，更審時應併予注意。至於徐永煌對其另犯如原判決附表一編號2至8(即犯罪事實欄四，附表誤載為犯罪事實欄三)所示意圖影響採購結果而借用他人名義投標共7罪部分一併提起第三審上訴後，已於111年4月14日具狀撤回對該7罪部分之上訴，有其所提出撤回此部分上訴之「刑事部分撤回上訴狀」附卷可稽(見本院卷第165至167頁)，故其所犯上開7罪自不在本院審理範圍，附此敘明。㈦、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法行為存在，為沒收第三人（參與人）財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判執行上之困擾，故對本案關於違法行為之裁判合法上訴者，其效力應及於相關之第三人（參與人）財產沒收部分。本件徐永煌對其所犯違法圖利罪刑部分合法上訴，關於原判決對參與人元裕公司因徐永煌之違法圖利行為而取得之犯罪所得諭知沒收及追徵部分，元裕公司雖未提起上訴，該公司被諭知沒收及追徵部分仍為徐永煌此部分罪刑判決上訴效力所及，而其依附之前提即前開徐永煌違法圖利罪刑部分之判決既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於徐永煌違法圖利行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，而造成裁判上矛盾，故原判決關於參與人元裕公司諭知相關沒收及追徵部分，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　9 　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官蔡憲德法　官莊松泉法　官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日

最高法院111年度台上字第2577號

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