111年度台上字第2811號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 02 月 09 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第2811號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝耀德被告邱得宬選任辯護人何國榮律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年1月11日第二審判決（110年度上訴字第1880號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4394 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告邱得宬有如起訴書犯罪事實欄所示，意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國000年0月0日下午3時49分許，接獲張宏偉經警方授意以通訊軟體LINE（下稱LINE）之語音通話功能聯繫毒品交易事宜後，嗣於同年月5日下午4時25分起至同日晚間7時14分止間之某時，駕駛0000-00號車輛搭載張宏偉行經苗栗縣○○○道台13線之頭屋交流道匝道口時，在車內將甲基安非他命毛重1.12公克，以新臺幣3,000元販賣交付與張宏偉並收受價金等情，因認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌。惟經原審審理結果，認為檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有上揭被訴犯行，因而撤銷第一審關於被告上開販毒未遂部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。二、惟審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，均應詳為調查，並將如何依經驗、論理及相關證據法則取捨證據及得心證之理由於判決內加以說明，且所載理由必須前後互相適合，始稱合法，苟其論述前後不相一致或彼此齟齬者，即有判決理由矛盾之當然違背法令。又倘證據雖已調查，然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，亦未於理由內論述說明，以致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，而無從為有利於被告與否暨事實之正確認定，若遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。經查：㈠、本件檢察官起訴意旨指被告有前揭販賣甲基安非他命與張宏偉未遂犯行之論據，係援引卷附警方攝錄張宏偉於000年0月0日下午3時49分許，透過LINE與被告通話過程之影音光碟內容為憑，其中對話錄音之譯文略為：「張宏偉：喂，臉盆（按係被告綽號），禮拜天要找你。被告：禮拜天，好啊。張宏偉：禮拜天我要比上一次多喔。被告：好，好。張宏偉：4要多少錢？4要多少？被告：見面再講。張宏偉：好啦，好啦，禮拜天找你。被告：好。」等語（見偵卷第135頁）。原判決以上揭影音光碟內容經第一審勘驗無訛，並說明該等證據資料，係警方適法行使犯罪調查職權，於上揭日時，在徵得通話其中一方即張宏偉同意之情況下，從旁拍攝張宏偉坐在警車內與被告透過LINE進行通話，所紀錄購毒者洽談交易毒品完整過程之聲音及影像，形同對於犯罪現場外觀所呈現之情狀錄音錄影，尚無違反通訊保障監察法相關規定之疑慮，而具有得作為事實判斷依據之證據能力等旨（見原判決第7頁第23行至第8頁第12行）。惟復說明上揭對話錄音譯文所示之語詞真意隱晦不明，並無代稱或隱喻毒品種類或數量之暗語，且難認被告有何迂迴避談毒品交易之情形，況被告辯稱其與張宏偉於通話中係商談客家肉粄買賣事宜，堅詞否認事涉毒品交易，故該等通話聯絡尚難遽認確屬關於販賣毒品之交易約定，而無從作為張宏偉指證被告販毒之補強佐證等旨（見原判決第9頁第20行至第10頁第10行）。果爾，原判決上揭對於張宏偉與被告間聯絡通話之論述，雖分別係就證據能力與證明力而發，然其一方面認為該項證據資料係有關「洽談交易毒品之完整過程」，而具有適法之證據能力，另方面卻否定其係「關於販賣毒品之交易約定」，而認為無從採為被告犯罪之證據，前後論斷不無齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡、著手實行犯罪行為之後，但並未發生犯罪之結果者，成立未遂犯（刑法第25條第1項參照）。又犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品犯行之事實認定，從毒品買賣銷售之二面關係以觀，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數（重）量或價格為對應之磋商或承諾，或為毒品買賣履行相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，則不論買賣雙方就標的毒品之數量或價金所為明示或默示之意思表示已否合致，或價金交收與否，且包括出賣人尚未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行等情形，即均屬販賣毒品未遂。卷查證人張宏偉就前揭對話錄音譯文內容，於偵訊及第一審審理時具結證稱略以：因伊先前曾向被告買過2或3公克甲基安非他命，所以伊對被告說「我要比上一次多喔」，而伊詢以「4要多少錢？4要多少？」，則係問被告說4公克甲基安非他命要多少錢之意思等語（見偵卷第208頁及第一審卷第190、208頁）。而被告於警詢時經閱覽警方所提示之前揭對話錄音譯文後，則明確供承：「（警方提示你譯文，該通電話是否為張宏偉與你聯絡交易毒品之對話內容）是」等語（見偵卷第65頁），此迥異於被告嗣在第一審及原審審理時始辯稱略以：伊以為張宏偉說「我要比上一次多喔」，係其擬向伊購買客家肉粄，而伊所理解張宏偉續稱「4要多少錢？4要多少？」之語意，係張宏偉詢問肉粄4公斤之賣價云云（見第一審卷第103至104頁及原審卷第109頁）。上揭卷證資料如果無誤，則被告原先在警詢時已坦承前揭對話錄音譯文內容係有關洽談毒品交易之聯絡，而為不利於己之供述（刑事訴訟法第100條及第158條之2第1項參照），嗣於第一審及原審審理時卻又翻供改為如上述之辯解，其前後不一之陳述，應以何者與事實相符而可採信？事涉張宏偉指證被告販毒情節真實性之判斷，而與被告究有無本件被訴販毒未遂犯行攸關，允有進一步調查釐清並剖析說明其證據取捨理由之必要，惟原審對於上述重要疑點未予詳查究明並於判決內論敘說明其理由，遽行判決，自難謂適法。其次，張宏偉向被告稱「我要比上一次多喔！」，是否即張宏偉本於其與被告先前買賣毒品之共同經驗，所為本次擬向被告購毒數量之意思表達？又被告立時回稱「好，好」，是否業經意會張宏偉洽購毒品意思之表達並加以應允，而應認為已著手於販賣毒品罪構成要件行為之實行？再者，張宏偉所詢「4要多少錢？4要多少？」，依被告與張宏偉一致之陳述，既均指其間交易標的之重量暨售價，則被告回應稱「見面再講」一語，是否僅係其對張宏偉表達關於交易標的重量暨價格等具體事項，覆以俟碰面後再行細議之意？若是，姑不論張宏偉陳稱本案所查扣之甲基安非他命，係其於109年7月5日購自被告之毒品一節可採與否，縱令被告與張宏偉間就買賣甲基安非他命之具體重量與價格尚未達成共識，惟此是否僅影響被告販毒行為既遂與否之判斷而已，尚不影響其已著手販毒行為之認定？原判決並未進一步就被告是否已著手為販賣毒品交易之磋商或洽議行為而成立販賣第二級毒品未遂罪加以調查認定及說明，僅以張宏偉並未與被告談及洽購毒品之數量且達成共識，即謂難認其2人間有何毒品交易之約定，而認上揭事證無從資為張宏偉指證被告販毒之補強佐證（見原判決第10頁第4至11行），遽為被告無罪之論斷，其見解容有商榷之餘地。以上重要疑點，攸關被告有無本件被訴販賣甲基安非他命與張宏偉未遂犯行之認定，事實猶有疑竇而未臻明瞭，仍有加以調查釐清並析論明白之必要。原審對於上揭重要疑點未予以調查釐析，並於判決理由內詳為論敘說明，遽為有利於被告之認定而諭知其無罪，依上揭說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查，以及判決理由不備之違法。三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤，影響於本件事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　9 　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官林靜芬法　官黃潔茹法　官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日

最高法院111年度台上字第2811號

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