最高法院111年度台上字第3164號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第3164號 111年度台上字第3228號上訴人黃蘭貴黃成富共同選任辯護人戴國石律師上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年2月17日第二審判決（109年度上訴字第932、933號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第22391 號，追加起訴案號：同署107年度偵字第18070號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。二、本件原審審理結果，認上訴人黃蘭貴有原判決事實(下稱事實)一㈠(即原判決附表〈下稱附表〉三編號10-1至10-6)、事實一㈡(即附表四編號13-1至13-9、14-1至14-2)；上訴人黃成富有事實一㈡(即附表四編號13-6至13-9)、事實一㈢(即附表五編號1至3)、事實一㈣(即附表六編號1至8)犯行明確，乃撤銷第一審關於黃蘭貴附表三編號10-1至10-6、附表四編號14-1至14-2、黃成富附表六編號8，均諭知無罪部分之判決，就黃蘭貴附表三編號10-1至10-6變更起訴法條(商業會計法第71條第1款)，改判論處如其附表一編號25至30所示犯行使業務上登載不實文書罪刑(共6罪)，附表四編號14-1至14-2 改判論處如其附表一編號31、32所示犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑(共2罪，均想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪)；就黃成富附表六編號8 改判論處如其附表一編號24所示共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑(想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪。至第一審判決黃蘭貴、黃成富其餘無罪部分，則駁回檢察官在第二審之上訴)。另維持第一審就黃蘭貴附表四編號13-1至13-9論處如其附表一編號5至13 所示犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑(共9罪，編號10至13與黃成富共犯，均想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪)；就黃成富附表四編號13-6至13-9論處如其附表一編號10至13所示共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑(共4罪，均想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪)、附表五編號1至3變更起訴法條(商業會計法第71條第1款)，經比較新舊法，適用修正後稅捐稽徵法第47條第1項規定，論處如其附表一編號14至16所示共同犯稅捐稽徵法第47條第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正方法逃漏稅捐罪刑(共3罪，均想像競合犯行使業務登載不實文書罪)、附表六編號1至7論處如其附表一編號17至23所示之共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑(共7罪，編號2、3、6、7均想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪)，駁回黃蘭貴、黃成富此部分在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在( 黃蘭貴附表三編號5-1至5-4犯行使業務登載不實文書罪部分，原審維持第一審之有罪判決後，黃蘭貴提起第三審上訴，業經原審駁回上訴在案)。三、本件上訴意旨略稱：㈠黃蘭貴、黃成富部分： ⒈莊淑瑛於原審雖證述係受黃蘭貴之指示開立不實之統一發票( 下稱發票)，但莊淑瑛並未指稱係與何公司、於何時、為何項交易不實，僅空泛指稱進項、銷項為黃蘭貴所要求，原判決引為黃蘭貴犯罪之證據，已有未合。透視全球報導有限公司(下稱透視公司)與速易特國際股份有限公司(下稱速易特公司)之交易係電腦週邊產品，與電信儲值卡無關，有速易特公司開立之發票可稽，尤其原判決附表一編號30之發票，係由速易特公司門市收銀機所列出，絕非虛假，且與速易特公司實際負責人蔡忠一於第一審證稱透視公司為速易特公司之交易廠商等語相符，原判決未究明即論罪黃蘭貴，與法未合。 ⒉透視公司向速易特公司買進之商品金額為新臺幣(下同)7,998 ,002元，速易特公司向透視公司買進B2B軟體金額為2,467,500元，二者相差甚鉅，其進項、銷項之金額並無可相互抵銷。又透視公司開立發票與速易特公司，依法須繳納營業稅，莊淑瑛於原審證稱速易特公司經濟不佳，則透視公司應無自負營業稅而開立不實發票與速易特公司之必要，原判決之認定有違經驗法則。 ⒊原判決認定利稘科技有限公司(下稱利稘公司)與透視公司之交易為不實，主要係依據買堅恩之證詞，惟買堅恩於第一審之證詞與其於財政部高雄國稅局(下稱高雄國稅局)民國105 年5月3日談話筆錄明顯不符，其第一審之證詞已有瑕疵。買堅恩第一審證稱其有交付2.5%稅額與黃成富，倘黃成富確有銷售不實發票與利稘公司，依加值型及非加值型營業稅法規定，透視公司或天淨科技有限公司(下稱天淨公司)對其銷項稅額，須支付5%營業稅，而黃成富僅收取2.5%之稅額，即須由其自己或公司賠付2.5%之稅額，顯然不合常理。且如黃成富有交付不實發票與利稘公司充抵進項稅額，則透視公司、天淨公司又以何進項稅額折抵？利稘公司又以何銷項稅額折抵？原審並未調查，僅以收受2.5%與開立發票須繳納5%營業稅係屬不同，採信買堅恩證詞，置上開不合理情形於不顧，違反經驗法則。 ⒋買堅恩於第一審證稱天淨公司之發票為不實交易，是黃成富所交付，並稱其有提供陽信銀行存摺供黃成富偽為金流等語。然利稘公司交付與透視公司之貨款，係以無摺轉存現金方式為之，與天淨公司之貨款交付，亦係以無摺轉存入天淨公司在合作金庫存戶，買堅恩稱有提供陽信銀行存摺供黃成富偽為金流，顯然不實。原判決未予查明，亦無理由敘明。 ⒌黃成富有受交易廠商之託，為交易廠商進行匯款、轉帳等行為，已經證人陳冠宗、許填在、何琳琳、陳順強證述在卷，並非黃成富有控制交易廠商之公司存摺、印章。又陳順強、何琳琳亦證述其等公司與透視公司間之儲值卡、預付卡交易，係黃成富以寄賣方式銷售，其等互相調貨轉賣，自然有付款行為，並非不實交易等情，原判決認其等不用做什麼就可以賺取差價，顯有誤會等語。㈡黃成富部分： ⒈蘇彥睿(經檢察官緩起訴處分確定)於105年4月15日、106年3月13日、106年5月2日在高雄國稅局陳稱：與科爾資訊有限公司(下稱科爾公司)等公司之交易是電信卡交易，並無不實等語，而有關經典利有限公司(下稱經典利公司)、郭豪科技有限公司(下稱郭豪公司)、旭大電機有限公司(下稱旭大公司)之交易，亦與證人郭豪公司郭陳麗雪、旭大公司王麗香於第一審之證詞相符，並有相關廠商交易之出貨單、發票、郭陳麗雪提出天淨公司匯款存摺可參，倘蘇彥睿所稱係由黃成富處理屬實，則蘇彥睿何以對與上開公司何人交易、交易事項為電話卡、電料、材料零件等均能詳細敘明，且與科爾公司陳鴻杰、源興通信器材企業有限公司(下稱源興公司)彭子銓、洋震企業行葉美秀、旺琳實業有限公司(下稱旺琳公司)何琳琳、旭大公司王麗香、經典利公司及郭豪公司之郭陳麗雪於第一審證述與天淨公司之交易為實在相符？又天淨公司發票依蘇彥睿於偵查中供稱是其請朋友楊佩容協助開立，天淨公司是由張簡圭玉記帳及報稅代理人事務所代辦稅務，則天淨公司發票既非黃成富開立，亦非黃成富為天淨公司申報稅務，蘇彥睿偵查中稱黃成富為天淨公司申報稅務，開立發票，為天淨公司做不實交易，自具重大瑕疵，蘇彥睿顯為獲得緩起訴處分而卸責於他人，原判決未採上開證據，單憑蘇彥睿片面指述，認定黃成富為天淨公司開立發票，並為報稅業務之人，與卷內證據不合。蘇彥睿審理中拒不到案，不能單憑其偵查中有瑕疵之指證，為黃成富不利之證據，仍應調查其他證據以為補強，原判決之採證，違反證據法則。⒉源興公司彭子銓、旭大公司王麗香、經典利公司、郭豪公司郭陳麗雪於第一審均證稱不認識黃成富，且非從黃成富收受天淨公司發票，則原判決何以可單憑蘇彥睿前後不一之證述，而為不同之認定？又葉美秀於第一審僅述及透視公司部分，並未證及天淨公司交易是否實在，原判決未調查葉美秀證述與天淨公司是否有關，即認其證詞全無可採，亦有未合，且與證據能力部分稱未採用葉美秀之證詞，亦有矛盾。旺琳公司在104年1至2月係向天淨公司購買材料零件，有送貨單可證，黃成富係為科爾公司從事電信儲值卡交易，旺琳公司上開與天淨公司交易與黃成富無關，原判決以蘇彥睿片面指述，認上開天淨公司發票為黃成富所開，自有違失。 ⒊附表一編號17，以黃成富與蘇彥睿明知天淨公司與濬和實業有限公司(下稱濬和公司)並無銷貨事實，而填製不實會計憑證幫助濬和公司申報營業稅而逃漏稅捐。惟財政部北區國稅局移送黃成富違反商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18242號不起訴處分書，業以無證據可以認定黃成富與濬和公司謝孟純有何犯意聯絡與行為分擔，而為黃成富不起訴處分，該不起訴處分書附表二編號12，即為濬和公司與天淨公司之相關交易，二者已有歧異等語。四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑證人莊淑瑛(速易特公司登記負責人)、買堅恩(利稘公司負責人)、蘇彥睿(天淨公司負責人)之證詞、黃蘭貴、黃成富所為不利於己之部分供述，暨案內其他證據資料，綜合判斷，敘明認定黃蘭貴為透視公司之實際負責人，為商業會計法所稱之商業負責人，黃成富為黃蘭貴之弟，為代辦透視公司、天淨公司報稅業務之人。㈠黃蘭貴明知速易特公司未銷貨與透視公司，仍以附表三編號10-1至10-6不實的發票，據以製作透視公司「營業人銷售額與稅額申報書」之業務上文書，持向稅務主管機關申報而行使，足以生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵及管理之正確性。㈡黃蘭貴、黃成富均明知透視公司未銷貨與利稘公司、速易特公司，黃蘭貴開立如附表四編號13-1至13-5之不實發票與利稘公司，開立如附表四編號14-1、14-2之不實發票與速易特公司；黃蘭貴、黃成富共同開立如附表四編號13-6至13-9之不實發票與利稘公司，分別供利稘公司、速易特公司扣抵銷項金額後，持向稅捐主管機關申報營業稅，幫助利稘公司、速易特公司逃漏稅捐。㈢黃成富、蘇彥睿明知科爾公司並無銷貨與天淨公司，竟共同以科爾公司開立如附表五號1至3之不實發票，充為天淨公司進項會計憑證，再由黃成富將該不實發票，據以製作天淨公司「營業人銷售額與稅額申報書」之業務上文書，持向稅務主管機關申報而行使，並逃漏天淨公司營業稅捐。㈣黃成富、蘇彥睿明知天淨公司實際未銷貨與濬和公司、利稘公司、宏錦生技貿易有限公司(下稱宏錦公司)、源興公司、洋震企業行、旺琳公司、旭大公司，竟共同開立天淨公司如附表六編號1至8之不實發票，供上開公司充為進項憑證，並幫助利稘公司、宏錦公司、旺琳公司、旭大公司逃漏營業稅捐等犯行之得心證理由。對於黃蘭貴、黃成富否認犯行之各辯解，如何不可採，均予指駁及說明。並析述：莊淑瑛、買堅恩、蘇彥睿所證速易特公司、利稘公司與透視公司之間，就附表三編號10-1至10-6、附表四編號13-1至13-9、編號14-1、14-2所示之發票；天淨公司與科爾公司之間，就開立附表五編號1至3；天淨公司與濬和公司、利稘公司、宏錦公司、源興公司、洋震企業行、旺琳公司、旭大公司之間，就開立附表六編號1至8所示發票，皆無實際交易等語，何以堪信屬實。復就相關送貨單、存摺明細、出貨單、交貨發票、天淨公司進銷總表、銷貨發票、匯款資料、旭大公司與南亞塑膠工業股份有限公司(下稱南亞公司)、揚驥科技股份有限公司(下稱揚驥公司)之買賣合約、報價單等資料，如何與卷內證據斟酌後，足認上開公司間均非真實交易等情，俱不足為有利於黃蘭貴、黃成富之認定，詳為論述說明；另剖析證人蔡忠一(速易特公司實際負責人)、何琳琳(旺琳公司負責人)、葉美秀(洋震企業行負責人)、彭子銓(源興公司負責人)、王麗香(旭大公司人員)所為速易特公司與透視公司之間、天淨公司與旺琳公司、洋震企業行、源興公司、旭大公司之間均有實際往來，上開發票並無虛假各證言，及天淨公司之營業稅委由張簡圭玉記帳及報稅代理業務人事務所辦理，買堅恩付款比例等，如何均不足以推翻黃蘭貴、黃成富上開犯行之客觀事證與判斷，亦逐一論敘說明。又本於證據取捨及判斷證據證明力之職權，針對蘇彥睿關於天淨公司與科爾公司等有無實際交易部分，其先後所述未盡相符或互有參差之說詞，何以採取其中與事實相符之一部，依據卷證資料，剖析論述。所為論斷，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，既未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，尚非單憑莊淑瑛、買堅恩、蘇彥睿所為不利黃蘭貴、黃成富之指證，即予論罪。黃蘭貴、黃成富上訴意旨猶執陳詞，漫指莊淑瑛、買堅恩、蘇彥睿所為不利證言，與卷存之王麗香等人證詞、相關交易資料相左，悖於經驗法則，且蘇彥睿關於天淨公司與上揭廠商之間有無真實交易，先後供述不一，無足可採等語，指摘原判決不當，係對於原審採證職權之適法行使，徒憑己見，為不同評價，難認係合法之第三審上訴理由。五、刑事案件被告對證人（包括共同被告）之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分保障。惟被告不能行使對質詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平措施，訴訟防禦權已於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。卷查，蘇彥睿於偵查中已為不利於黃成富之供證，檢察官乃於第一審聲請傳喚蘇彥睿交互詰問，惟經第一審傳喚、拘提無著，致未能踐行詰問調查，而原審檢察官及黃成富及其辯護人均未再行聲請傳喚(見原審卷三第261頁)。事實審法院既已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭非可歸責於法院之事由，原判決載明蘇彥睿於偵查中之陳述，如何得為證據之理由，經合法調查後，採為黃成富犯罪之部分論據，與證據法則無違，亦無剝奪黃成富之對質詰問權可言，自無黃成富上訴意旨所指採證違反證據法則之違失。六、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決認定天淨公司與洋震企業行並無實際交易，已說明係依據蘇彥睿偵訊時證述與洋震企業行並無實際交易，天淨公司虛開發票，都是應黃成富之要求，由黃成富交給該公司等詞，以及洋震企業行103年7月之營業項目包括電腦及電腦週邊設備批發、電腦及電腦週邊設備零售、電子器材、電子設備批發，與天淨公司之營業項目不相關，而洋震企業行負責人葉美秀於第一審亦證稱其是透過黃成富取得這些發票沒有錯等語(見原判決第22、23、26頁)，綜合判斷，而為認定。原判決另說明葉美秀於第一審固證述洋震企業行透過黃成富購買電話卡而有真實交易等語，然應以葉美秀於高雄國稅局談話時所為洋震企業行為節稅而收取黃成富交付之不實發票等陳述，如何「自較可採」(見原判決第26頁)，顯與原判決認葉美秀於高雄國稅局之陳述無證據能力(見原判決第8頁) 矛盾，自有瑕疵，然原判決既非專以葉美秀於高雄國稅局之陳述為判決基礎，如除去該部分證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，原判決此項違誤並不影響於判決，即不得指有判決理由矛盾之違法。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既採信買堅恩所述與事實相符而不利於黃蘭貴、黃成富之證言，自已不採其所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列買堅恩關於利稘公司是否交易電信預付卡等各陳述相異之取捨情形，仍於判決之結果無影響，自無理由不備之違法可言。另原判決已綜合卷內事證，認定黃蘭貴、黃成富上開犯行，則速易特公司開立與透視公司之部分發票係以收銀機列出、天淨公司開立與濬和公司之發票，是否為黃成富之筆跡、透視公司與天淨公司以何進項稅額折抵、利稘公司以何銷項稅額折抵、買堅恩有無交付陽信銀行存摺與黃成富偽作金流、黃成富有無控制本案相關廠商之存摺、印章等項，俱與判決全旨不生影響，並無黃蘭貴、黃成富上訴意旨所指原判決採證悖於經驗法則、理由不備之違法可言。七、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭，有待釐清時，始得斟酌具體個案情形，裁量是否補充介入調查。黃蘭貴、黃成富及其等原審辯護人於原審審判期日皆無陳明證據聲請調查之旨(見原審卷三第261頁)，原審綜合全案證據資料，依其採取之證據及所得之心證，既足以認定黃蘭貴、黃成富前開犯行，縱未再為其他無益之調查，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不合。黃蘭貴、黃成富泛指原審未依職權調查王麗香提出旭大公司與南亞公司、揚驥公司之合約是否真實，並援引天淨公司與旺琳公司之送貨單、發票等證據等枝節事項，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。八、刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決、處分、決定之拘束。原判決上揭認定之事實，乃原審依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，此屬事實審法院認定事實職權之行使，基於個案拘束原則，要不能僅以本案黃成富與蘇彥睿共同以天淨公司之不實發票，幫助濬和公司逃漏稅捐部分，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107 年度偵字第18070號追加起訴，又以黃成富與謝孟純共同自天淨公司取得不實發票部分，曾由臺灣新北地方檢察署檢察官認其犯罪嫌疑不足而以111年度偵字第18242號為不起訴處分之結果，遂執該案之認定，指摘原判決違背法令。黃成富上訴意旨執以指摘原判決關於附表六編號1部分與該不起訴處分結論歧異，而有違法云云，並非合法之第三審上訴理由。九、綜合前旨及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認黃蘭貴、黃成富對得上訴第三審之罪名部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。黃蘭貴附表四編號13-1至13-9與黃成富附表四編號13-6至13-9、附表六編號2、3、6、7，所犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪部分，與黃成富附表五編號1至3所犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，均屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，依上開說明，自不得上訴第三審法院，縱與得上訴之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪或稅捐稽徵法第41條第1項之逃漏稅捐罪，分別有想像競合犯關係，然得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於幫助逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書輕罪部分，自無從併為審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日刑事第四庭審判長法　官　林立華法　官謝靜恒法　官王敏慧法　官李麗珠法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日

最高法院111年度台上字第3164號

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