111年度台上字第3319號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：111 年 08 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3319號上　訴　人　簡學振選任辯護人　張進豐律師上　訴　人　黃叡柏陳政翔上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國 111年4月14日第二審判決（110年度原上訴字第87號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第19170、22214、22489、28467號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、簡學振、黃叡柏部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人簡學振有其事實欄一之㈠所載與陳倬民（業經原審判刑確定）共同基於殺人及非法持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，交予陳倬民具殺傷力之非制式改造手槍1 支、子彈10顆，作為槍殺被害人劉家任之用，而預備殺害劉家任；及其事實欄一之㈡所載承前犯意，與上訴人黃叡柏、陳政翔共同基於殺人及非法持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，推由陳政翔持上開手槍、子彈射殺劉家任未遂等犯行。因而撤銷第一審關於黃叡柏部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處黃叡柏共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑7 年）。另維持第一審關於簡學振部分依想像競合犯規定，從一重論處簡學振共同殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑8 年），並諭知相關沒收之判決，而駁回簡學振在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人劉家任、解如佩、陳倬民、陳政翔、陳富美等人之證詞，復參酌經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務表、威皓實業社桃園區場次表、桃園市政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表、監視器畫面截圖、劉家任汽車上取下之GPS主機序號、同型SIM卡、監控網址及登入畫面照片、交易明細、桃園市政府警察局大溪分局訪查紀錄表、蒐證相片、初步勘察報告、GPS 追蹤器安裝於劉家任汽車保險桿相關照片、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，以及簡學振、黃叡柏之供證，而據以認定簡學振、黃叡柏有其事實欄所載共同殺人未遂，及非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，已詳敘其採證認事之理由。且對於簡學振所辯：其並未持有及交付槍彈予陳倬民，亦無唆使他人殺害劉家任，對陳政翔、黃叡柏等人所為犯行均不知情云云，以及黃叡柏辯稱：其係叫陳政翔對空鳴槍以威嚇劉家任，不知道陳政翔會對劉家任開槍云云，何以均不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。併敘明：㈠依據陳倬民所證稱：簡學振說會準備好槍枝，並約定要給我新臺幣（下同）100 萬元作為槍殺劉家任的報酬，有先拿給我30萬元現金作為頭款，我將其中10至12萬元拿給陳富美，我取得簡學振準備之槍彈後，放在與陳政翔同住之○○街租屋處，陳政翔有看過，我也有跟陳政翔說要槍殺劉家任的事情，陳政翔因我有他案刑期待執行，說要幫我處理，我於入監前1 個月才知道陳政翔有去跟簡學振說要代替執行槍殺劉家任之計畫，我放在○○街租屋處的槍枝，應該是陳政翔取出使用等語，以及陳政翔證稱：我開槍射擊劉家任之槍彈，係簡學振交付給陳倬民，經陳倬民藏放在與我同住之○○街租屋處，因陳倬民入監，我就將該槍彈帶走，因為考量到陳倬民的刑期很長，乾脆由我來做，簡學振前後也有給付我將近10萬元費用作為開槍的報酬；陳倬民入監後，簡學振有叫我問陳富美有無拿到陳倬民交付的30萬元，陳富美稱只有拿到10萬元等語，復參酌陳富美亦證稱：陳倬民入監前有給我一筆10萬元，過了1個月左右又給我2萬元，說是簡學振給的等語，暨黃叡柏證稱：我有在公司辦公室裡看到簡學振將槍交給陳倬民，與陳政翔其後用以射擊劉家任之槍枝是一樣的等語，以及簡學振供稱：陳倬民確有要求我提供100 萬元去處理工作上與劉家任之紛爭，我也確實有給付陳倬民30萬元等語，再勾稽陳倬民之臺灣高等法院被告前案紀錄表等證據，因認簡學振因其所經營之禮儀天下企業社，與劉家任所經營勝皓會場佈置有限公司（又稱「威皓實業社」，下稱勝皓公司）間有生意競爭關係，於民國108 年11月間與陳倬民共同謀議殺害劉家任，由簡學振交付本案槍彈予陳倬民執行，約定給付陳倬民100 萬元報酬，並已給付現金30萬元頭款，嗣因陳倬民入監執行，改由陳政翔自○○街租屋處取出本案槍彈作為槍擊劉家任使用等情，並就陳倬民翻異前詞改稱：其所取得之槍彈並非簡學振提供，而係向綽號「威廉」之人取得，亦非陳政翔持以犯本案之槍彈云云，如何不足以資為有利簡學振之認定，詳加說明取捨之理由。㈡再依據陳政翔、黃叡柏及簡學振之供證，及陳富美之證詞，復參酌桃園市政府警察局大溪分局偵查報告、警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵防車行車紀錄器錄音譯文，及楊喻晴之行動電話門號與何啟熏律師所使用行動電話門號之通信紀錄等證據，對於如何認簡學振指示、提供槍枝及出資購買GPS 追蹤器，由黃叡柏出面購買GPS 追蹤器及在場接應，以及陳政翔裝設GPS 追蹤器及持本案槍枝下手行兇，而為本件殺害劉家任之分工等情，逐一闡述甚詳，並就黃叡柏翻異前詞改稱簡學振並未涉案等節，何以不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁。且說明：劉家任所受槍擊傷害位置包含肩部、胸腹部、腿部等處，則陳政翔未發一語即於近距離對劉家任之身體大範圍部位射擊子彈，事前及事後亦未表明來意，見劉家任腿部以外部位亦中彈且出血昏倒，仍無為其他必要救護處置而自行離去，難謂僅係出於警告、教訓劉家任之意，堪認確有殺害劉家任之故意等情。而簡學振係先提供本案槍彈予陳倬民以殺害劉家任，嗣因陳倬民入監在即，經陳政翔主動表明接替執行該計畫，簡學振復指示陳政翔、黃叡柏，由簡學振出資及決定執行時間，黃叡柏則出面購買GPS 追蹤器、隨同裝設，並於陳政翔持本案槍彈下手行兇時在場接應，且黃叡柏亦坦認涉犯共同非法持有槍彈及竊錄犯行，其於事發前既已知簡學振係提供具殺傷力之槍彈，以處理與劉家任間之經營糾紛，於事發當日亦知悉陳政翔確有持槍欲對劉家任不利，衡以簡學振既係因禮儀天下企業社與勝皓公司間業務糾紛及經營地盤問題，始指示陳倬民、陳政翔開槍行兇，則若僅使劉家任受有傷害，當無法達到該除去生意競爭障礙之目的，且陳政翔亦係基於殺人之犯意所為，堪認黃叡柏當知簡學振所稱「教訓」云云，係欲殺害劉家任之意，並非僅係出於警告或教訓之目的，而仍參與本案，其係出於與簡學振、陳政翔共同殺人之意思聯絡而為構成要件以外之行為。是簡學振、陳政翔、黃叡柏就上開持有槍彈及殺人犯行，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。因認簡學振所辯：其並未交付槍彈予陳倬民，對陳政翔、黃叡柏射殺劉家任之犯行亦不知情云云，以及黃叡柏所辯稱：簡學振只說要「教訓」劉家任，其無共同殺人之犯意云云均為不可採等旨。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，並不違背證據及論理法則。而關於簡學振、黃叡柏犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，且已剖析論述甚詳，亦無判決理由不備之情事，自不得任意指摘為違法。又原判決就簡學振本件犯行，係以陳富美之證詞，及陳倬民之臺灣高等法院被告前案紀錄表，暨上述偵防車行車紀錄器錄音譯文、行動電話門號之通信紀錄等證據，作為共同被告陳倬民、陳政翔、黃叡柏上揭不利於簡學振指證之補強證據，並以該補強證據，與該等指證及簡學振之供詞，相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非單憑陳倬民、陳政翔、黃叡柏之證述，遽對簡學振不利之認定。又原判決係引用陳政翔於檢察官訊問時之陳述（見偵字第19170 號卷一第330至334頁），作為認定簡學振本件犯行之證據，並未援用陳政翔於警詢時之陳述，自無簡學振上訴意旨所指原判決引用經警方註記之陳政翔警詢陳述等情形。簡學振、黃叡柏上訴意旨任憑己意，置原判決明確論斷於不顧，僅擷取黃叡柏、陳政翔、陳倬民、簡學振及劉家任之片斷陳述，作為對自己有利之解釋，就其等有無殺人之犯意聯絡之單純事實，再事爭辯，簡學振上訴意旨謂原判決所引用共同被告之不利證詞，並無其他補強證據，而原判決認定其有本件犯行，與卷內證據不符，且採用上述經警方註記之陳政翔警詢陳述，亦未釐清其與陳政翔共同殺人之犯意於何時、地如何形成，與證據及經驗法則有違云云，以及黃叡柏上訴意旨謂其並無殺害劉家任之動機，僅有教訓劉家任之意，並無殺人之犯意，原判決認定其有殺人未遂之犯行，違背證據及經驗法則云云，而據以指摘原判決違法，自皆非適法之第三審上訴理由。四、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，此為刑法第47條第1 項所明定。原判決已依據卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表，敘明簡學振之前所犯妨害自由等案件（下稱前案），經臺灣桃園地方法院以107年度訴字第146號判決分別論處徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑10月，再經臺灣高等法院以 108年度上訴字第1810號判決駁回上訴確定，並於108 年（原判決誤載為109年）12月9日易科罰金執行完畢等旨，是原判決以簡學振所犯本案，係於前案之罪徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，因而論以累犯，於法並無不合。且原判決亦已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及有罪刑不相當之情形存在。至原判決引用卷內上述前案紀錄表之內容，雖將前案執行完畢時間誤載為109 年12月9 日，惟尚不影響累犯之成立，及本件判決之結果。簡學振上訴意旨執此無關判決結果之事由，指摘原判決違法，依前揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認簡學振、黃叡柏關於殺人未遂及非法持有改造手槍、子彈部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又其等對於上開殺人未遂及非法持有改造手槍、子彈重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之竊錄他人非公開活動輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。貳、陳政翔部分﹕ 按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段規定甚明。本件陳政翔不服原審判決，於111年5月3日具狀提起上訴，惟其所提出之刑事上訴狀，並未敘及上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定，其上訴並非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中華民國 111 年 8 月 4 日刑事第三庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 8 月 8 日

最高法院111年度台上字第3319號

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