最高法院111年度台上字第4002號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第4002號上訴人林明毅丁柏森上一人選任辯護人朱世璋律師上訴人江旻璋（現在法務部矯正署武陵外役監獄執行中）莊縉瑧（原名郭怡君）何盈盈（原名何佩儒）上一人選任辯護人陳志銘律師上訴人郭欣達楊新平上一人選任辯護人鄭鈞懋律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年3月22日第二審判決（110年度金上訴字第58號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7884、8611、12550號，107年度偵字第6433號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於林明毅、何盈盈部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（林明毅、何盈盈）部分：一、本件此部分原判決維持第一審論處上訴人林明毅犯銀行職員背信共8罪刑，及從一重論處上訴人何盈盈（原名何佩儒）犯三人以上共同詐欺取財罪刑（緩刑4年及向公庫支付新臺幣〔下同〕36萬元）之判決，駁回林明毅、何盈盈部分在第二審之上訴。固非無見。二、林明毅（原判決事實欄〔下稱事實〕二之㈠至㈧即編號1至8貸款案）部分：㈠憲法法庭112年憲判字第12號判決指出：法院欲依刑事訴訟法第159條之3規定而以未到庭證人之警詢陳述為不利於被告之證據者，除應審慎嚴謹判定未到庭證人是否確已死亡或所在不明，而無法傳喚或屢傳不到，致無從取得該證人當庭陳述之證詞，不得不仰賴該證人之警詢陳述證據外，尚須經適當之調查程序，依證人作成警詢陳述時之時空環境與相關因素綜合判斷，是否足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所作成；此外，並應斟酌作成警詢陳述相關情況及陳述內容，是否足以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況。檢察官對此應負舉證責任，指出證明之方法（司法院釋字第789號解釋理由參照）。被告對此並得行使各種防禦權以充分爭執、辯明其法定要件之存否。本件原判決雖以證人林瑞豐所在不明而傳喚不到，審酌林瑞豐於調詢時之陳述，距犯罪時點尚近、記憶深刻，未受他人干預，較少權衡利害得失，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，應認其於警詢之陳述係出於自由意志而為，顯具有可信之特別情況，且目前其遭通緝中現階段無法再取得其審判中之證述，而為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3規定，林瑞豐於調詢時之陳述自具有證據能力。然稽之卷內資料，就所指上開「絕對特別可信性」之要件，不惟並未踐行適當之調查程序，並給予林明毅就該證據適格之要件有陳述意見之機會，更遑論檢察官之舉證，其此項採證已違正當法律程序。況揆之前開說明，所謂並無執法人員不法取證，僅能證明該證人之警詢陳述具任意性（必要條件，非特信性之充分條件）；而若以證人在較近案發時所為之陳述為據，則任何審判外之陳述當無不得為證據之可能，殊非立法排除傳聞證據之本旨所在。原判決遽謂已符合傳聞之例外，並資為林明毅有罪判斷之依據，殊難謂為適法。㈡依原判決之認定，林明毅於大眾商業銀行股份有限公司（嗣合併入元大商業銀行股份有限公司，以下仍稱大眾銀行）任職期間，就貸款流程係負責申請進件、對保等業務。關於編號1至8共8件貸款案，原判決於理由雖說明林明毅為求自己業績利益及因申請貸款案件是友人黃啓明、郭怡君（案發後改名為莊縉瑧，以下仍稱郭怡君）所介紹等原因，而違背其職務未盡職加以把關，自非申貸者本人收受偽造之買賣契約及財力證明等申請貸款文件，且對於上述買賣契約、財力證明是否偽造、變造及存有異常處均未詳實查核、檢查，即將申貸文件影印後蓋上與正本相符即掃描送件，自屬故意違背職務之行為。然查，上開8件貸款，固有以偽造之契約書及（或）不實財力證明為申貸之事實，檢察官對此並起訴林明毅與其他各共犯間涉犯共同行使偽造私文書與三人以上共同詐欺取財之犯行，但該部分犯行業經第一審判決於理由說明不另為無罪之諭知，檢察官對此亦未據上訴而告確定。依此情形，林明毅對各該買賣契約、財力證明是否偽造、變造及存有異常處，如何故意均未詳實查核、檢查，而為違背其職務之行為，即不無疑義。原審未詳加審究說明，自嫌理由欠備之違背法令。三、何盈盈（事實二之編號13貸款案）部分：㈠共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，如屬事後共犯，則為我國刑法所不採。至於學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。㈡原判決關於編號13馬忠義貸款案，係認何盈盈犯行使偽造私文書及三人以上共同詐欺取財罪刑，並依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。惟依原判決此部分事實之認定，就所偽造之B約即假冒謝佐鴻名義與馬忠義以880萬元購買本件房地13之房屋買賣契約書（日期民國106年5月25日，內容未註記曾發生上吊事故），係由梁晉銓、丁柏森、馬忠義、楊雯羽及所謂「台南小蔡那群人」等人所偽造，並於106年6月3日持以行使向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）大昌分行申請抵押借款，經該銀行於同月12日同意貸款但還沒有撥款。嗣由楊雯羽等人與不知情之謝滋鴻（代理賣方謝佐鴻）協調後，解除原簽定之A約，再由何盈盈以電腦繕打系爭房地之買賣契約，重新簽訂買方為馬忠義，賣方為謝佐鴻，日期為106年6月16日，買賣價金為880萬元之買賣契約（即C約），始經臺灣銀行大昌分行貸款660萬元等情。如若所認無訛，則何盈盈就上開梁晉銓等人已偽造完成並持以行使向銀行貸款之B約部分，似未參與，得否令何盈盈共負行使偽造私文書罪責，尚非無疑。原判決就此部分未調查釐清，並為必要之說明，揆之前揭說明，自有適用法則不當之違背法令。四、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林明毅、何盈盈部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（江旻璋、郭怡君、楊新平、郭欣達、丁柏森）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件此部分原審審理結果，認定上訴人江旻璋、郭怡君、楊新平、郭欣達、丁柏森（以下合稱上訴人5人）分別有原判決事實欄所載各犯行明確（江旻璋、郭怡君均為事實二之㈠、㈢、㈤至㈧編號1、3、5至8貸款案，楊新平為事實二之㈠編號 1貸款案，郭欣達為事實二之㈧編號8貸款案，丁柏森為事實二之㈨至編號9至13貸款案)，因而撤銷第一審關於丁柏森事實二之㈩部分及江旻璋、郭怡君部分之科刑判決，改判從一重論處江旻璋犯如原判決附表（下稱附表）五編號1至6所示共6罪刑、郭怡君犯附表六編號1至6所示共6罪刑（各另想像競合犯行使偽造、變造公文書、私文書等罪）、丁柏森犯附表三編號2所示罪刑（另想像競合犯行使變造私文書罪）；另維持第一審關於從一重論處丁柏森犯如其附表三編號1、3至5所示共4罪刑及郭欣達、楊新平各犯三人以上共同詐欺取財罪刑（各另想像競合犯行使偽造、變造公文書、私文書等罪）之判決，駁回丁柏森除事實二之㈩即附表三編號2外、郭欣達、楊新平部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就江旻璋、郭怡君、楊新平、郭欣達否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦予以指駁及說明。復綜合丁柏森於第一審及原審之自白，佐以與其自白相符之案內其他證據資料，相互參酌，就丁柏森坦認犯行之相關供述如何與案內其他事證相合，而有補強證據可資憑採，根據卷證資料逐一剖析論述，記明理由及所憑。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。三、關於編號1楊新平貸款案（江旻璋、郭怡君、楊新平）部分：㈠原判決就此一貸款案，係綜合全案與此有關之證據資料，憑以認定江旻璋、郭怡君、楊新平共犯該部分之犯行，並說明建興開發實業有限公司（下稱建興公司）於100年1月25日設立後未開業，經財政部高雄國稅局於101年8月13日通報主管機關撤銷登記，並無相關營業資料可提供；而該公司負責人方永元於100年12月1日至104年3月5日均在監執刑，並於104年5月8日死亡，自無可能如楊新平所供「自102年起至104年8月間認識並雇用楊新平，並發放每個月6萬多元薪水給楊新平」之情事。且經查詢楊新平之所得資料，100年至103年均無所得，僅於104年有2,000元租賃所得，有財產所得線上查詢結果可證。因認楊新平持有之臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）九如分行帳戶內所載建興公司薪水匯款，係虛偽之薪資轉帳。至於江旻璋雖坦認有匯款200萬元入楊新平之帳戶，原判決已敘明此舉旨在使楊新平成為大眾銀行VIP客戶而獲取較高成數之貸款，而非認定於103年以建興公司名義匯入楊新平前開帳戶款項係江旻璋所匯。參以江旻璋於原審已坦承本件貸款之買賣契約書係其偽造，而楊新平上開帳戶內建興公司薪水匯款，雖屬虛偽之薪資轉帳，但因真實存摺明細資料與交付銀行者不相符合，足徵該存摺之明細及餘額經過變造，乃認系爭1B買賣契約書係偽造，楊新平財力證明資料則屬變造等情綦詳。針對江旻璋、郭怡君於原審所辯系爭房地係林振利（楊新平前夫）所購買、後續之貸款事宜係由林振利所為，楊新平財力證明資料亦係林振利所變造等語。則依卷附臺灣高雄地方法院102年度簡字第5390號判決，林振利該案之犯罪時間（99至100年間），與本件編號1貸款案（103年間）相隔甚久，且犯罪事實與本件無涉，尚難據此即認編號1之房地係林振利所購買、後續之貸款事宜係由林振利所為。而以本件係江旻璋等人共犯以上開偽造之文書等方式持以向大眾銀行詐貸款項明確，楊新平上揭帳戶之建興公司薪資究係何人所匯，並無礙江旻璋等人確有本件詐貸犯行之事實認定。所為論述說明，均有卷證資料可資覆按。江旻璋、郭怡君上訴意旨，或仍執本案係林振利所為，或執以指摘原審未傳訊證人林振利有調查未盡之違誤；楊新平上訴意旨，仍執陳詞，泛以指摘原判決認定其帳戶內係虛偽薪資，違反證據法則各情，無非係就原審已指駁事項，重為事實上之爭辯，均非上訴第三審之合法理由。㈡原判決審酌辦理本件編號1房地之地政士即證人孫靜蓉於第一審之證詞，說明孫靜蓉已明確證述江旻璋購入系爭房地時，要求不實提高買賣價金以順利向銀行取得貸款，且多次更換登記之買家，後來才找到楊新平及要求過戶給楊新平，且貸款過程中是江旻璋或郭怡君跟孫靜蓉說要跟哪家銀行聯繫，承辦貸款的銀行是江旻璋或郭怡君告訴孫靜蓉，甚至銀行核貸後，提領貸款時，也是江旻璋、郭怡君到場，而申請貸款的楊新平並未在場，江旻璋和郭怡君在現場就在分錢，更未提及申請貸款的一切事宜均係林振利辦理，且郭怡君為怕銀行去檢視成交價格，還一直要求孫靜蓉暫緩進行實價登錄等情。佐之楊新平於第一審證稱：郭怡君陪我去開大眾銀行之帳戶，她在外面等我，我開戶完出來就把存摺、印章及提款卡一起交給郭怡君，他們說要幫我貸款，錢要匯到該帳戶，直到處理完房屋貸款才拿回來我的存摺等語。及江旻璋並坦承：我有扣留楊新平之存摺及印章，存摺及印章是我交給代書的，711萬8,000元是代書領的，從申請大眾銀行帳戶到貸款撥放之後代書去取款，這中間楊新平帳戶都不在楊新平手上等詞。據以認定楊新平向大眾銀行之貸款，是江旻璋、郭怡君所申請及辦理，並由江旻璋、郭怡君中某人提出偽造之1B買賣契約書及變造之楊新平臺灣企銀九如分行存摺等資料，持以行使而向大眾銀行申辦本件房地1之抵押借款，核其採證並無不合。郭怡君上訴意旨，徒憑己意，漫指原判決採用證人孫靜蓉之證詞為證，違背證據法則，即與卷證資料未合，其此部分之上訴自非合法。㈢原判決敘明楊新平於第一審已坦承：1,380萬元買賣契約書是郭怡君交給我簽名、蓋章，我簽完後就交還給郭怡君等語。則楊新平以自己為貸款申請人，於申請書上填寫其在建興公司任職副理、月薪6萬7,000元等不實事項，並由共犯提出偽造之1B買賣契約書及變造之楊新平臺灣企銀九如分行存摺明細等資料，持以行使而向大眾銀行申請本件房地1之抵押借款，並經大眾銀行核撥貸款1,150萬元，其有以自己共同犯罪意思，在共同犯意聯絡下，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的之事證甚明。要無楊新平上訴意旨所指原判決遽認其與郭怡君、江旻璋3人間，為共同正犯，而有理由不備之違法可言。㈣原判決以楊新平及江旻璋、郭怡君等3人未據實陳述犯罪所得，而無法明確認定楊新平等3人各自犯罪所得，因認以平均計算為合理，即楊新平等3人各有66萬6,667元之犯罪所得（1,150萬元－950萬元＝200萬元，200萬元÷3＝66萬6,667元，元以下四捨五入）。核無不合。楊新平關此部分之上訴，同非適法。至於楊新平有無入住系爭房屋及繳納貸款，悉與本件貸款案有無不實無涉，自不具調查必要性，又原判決已說明未引用江旻璋、郭怡君警（調）詢陳述為證，因而不逐一論述其證據能力，當無楊新平上訴意旨所指調查未盡或理由不備之違誤。四、關於編號3袁振道貸款案、編號5胡添正貸款案、編號7鄧明慶貸款案（江旻璋、郭怡君）部分：㈠卷查，江旻璋於原審已坦承偽造編號3袁振道貸款案（凶宅)、編號5胡添正貸款案、編號7鄧明慶貸款案（凶宅）等3件買賣契約等情，其中編號3貸款案，並坦認該部分犯罪事實（原審卷二第230頁、卷四第297頁）。㈡原判決綜合全案與此各該貸款案有關之證據資料，憑以認定：⒈本件房地3原為江旻璋以700萬元向巫永輝購買，以袁振道為登記名義人，3A即真實買賣契約書為江旻璋所持有，而3B不動產買賣契約書（買方袁振道、賣方巫永輝，金額1,080萬元）卻有賣方名字及身分證字號、住址等資料，堪認3B 不動產買賣契約書，應係江旻璋、郭怡君為隱瞞系爭房地係凶宅及欲向大眾銀行超額貸款，自行偽造後提出行使。⒉本件房地5係江旻璋透過梁晉銓、許里安輾轉介紹，而尋得胡添正擔任江旻璋購買系爭房地之登記名義人，並由江旻璋花錢請他人變造胡添正之財力證明。其中申請貸款時所持以行使之朱國榮與胡添正之5B不動產買賣契約書係江旻璋所偽造，郭怡君確有參與貸款過程，且知悉胡添正係申請貸款之人頭，並指導胡添正如何面對對保程序。因認江旻璋、郭怡君及梁晉銓、許里安、共犯胡添正及變造胡添正財力證明之不詳成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。而以郭怡君雖辯稱：編號5胡添正部分是由梁晉銓與胡添正自行送件，其並未參與貸款送件，不清楚財力證明何人製作，亦未跟胡添正討論如何對保事宜等語，如何不足採信，予以指駁。⒊本件房地7係江旻璋借名登記在鄧明慶名下，其持向大眾銀行申辦貸款之7B不動產買賣契約書及鄧明慶之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）北高雄分行存摺分別遭偽造、變造，郭怡君並參與貸款過程，致該銀行陷於錯誤核貸撥款1,120萬元等情，針對江旻璋否認有變造鄧明慶之財力證明，及郭怡君否認犯罪及所辯各詞，認非可採，予以指駁說明。㈢原判決關於編號3、5等貸款案，業已分別說明郭怡君是江旻璋的助理，林明毅是郭怡君的朋友，林明毅需要業績，本件房地3、5是郭怡君介紹客戶前往大眾銀行找林明毅辦理貸款者，並參酌案內其他證據資料，據以認定郭怡君與江旻璋等人共同參與各該貸款案件等情。此屬事實審採證認事職權之行使，郭怡君上訴意旨，執以指摘，難謂適法。又原判決依證人鄧明慶證稱：我只是聽從江旻璋指示在向大眾銀行申請房屋貸款資料上簽名，申請書上關於我的資料、職業、收入部分是江旻璋及郭怡君拿給我背起來寫的等語，說明編號7 鄧明慶之財力證明係屬變造，並認定江旻璋、郭怡君與鄧明慶3人成立共同正犯，並無江旻璋上訴意旨所指理由矛盾之情形。五、關於編號6陳志忠貸款案（江旻璋、郭怡君）部分：㈠原判決就本部分業已綜合與該部分貸款案有關之證據資料，憑以認定本件房地6原係邱兆駿以330萬元向陳純文購買，因屬凶宅無法向銀行貸款，乃讓售予江旻璋，江旻璋則委由其助理郭怡君透過陳志鵬尋得陳志忠，推由陳志忠為買方及向大眾銀行申請貸款，於完成貸款後，江旻璋並透過郭怡君轉交5萬元介紹費給陳志鵬。陳志忠向大眾銀行申請貸款所提出行使之6B不動產買賣契約書及陳志忠中信銀行博愛分行存摺內容資料，分別有經偽造、變造之事實，以隱瞞系爭房地係凶宅，並虛增陳志忠之財力及還款能力，致大眾銀行陷於錯誤同意貸款共計580萬元。證人即地政士彭美雲證稱：郭怡君拿設定契約書到事務所，我看到契約上金額是600多萬元，就知道他們要向銀行超貸，郭怡君要我不要去找林明毅可能是怕我告訴銀行這物件是凶宅及成交金額是330萬元。陳志忠亦證稱是郭怡君陪同伊到大眾銀行簽發本票等各語。據以說明系爭偽造之6B不動產買賣契約書、變造之陳志忠中信銀行博愛分行存摺資料係由江旻璋、郭怡君所為，再持以行使之論據。因認江旻璋、郭怡君、陳志忠與陳志鵬間有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等情。而以江旻璋辯稱：貸款部分其未參與，及郭怡君辯稱：其未參與本件貸款過程，且未拿設定契約書至彭美雲地政士事務所找過彭美雲，亦未提領貸款價金，其與陳志鵬、陳志忠及江旻璋無犯意聯絡及行為分擔等各語，均無可採信。所為論列說明，並不違背經驗法則與論理法則。至於系爭房地嗣後是否為陳志鵬使用，與本件貸款案之待證事實不具關連性，自無調查之必要性。郭怡君執此指摘原審未傳喚徐耀華以證本案房地嗣後確為共犯陳志鵬使用，有調查未盡之違法，即非合法之上訴第三審理由。㈡卷查，郭怡君與其原審辯護人於原審針對證人彭美雲於調查局詢問所為之陳述，已明示同意得為證據（原審卷二第277 、291頁、卷六第358至359頁），原判決依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，說明其具有證據能力之理由，核無不合。郭怡君上訴意旨以原判決未說明何以其調查局之陳述較為可信，有理由欠備之違法，尚有誤會。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決已論述證人陳志忠亦稱：是郭怡君陪我去中正路及和平路的大眾銀行，我是104年2月17日在中正路與和平路的大眾銀行簽本票的，證人彭美雲所說的郭小姐是郭怡君等語，復有證人彭美雲提供之本件房地6之不動產買賣契約書、買賣作業流程、本票等資料在卷可證。而觀之彭美雲所提供之上述資料中，買賣作業流程資料左下角確有「郭小姐0000000000、0000000000」等記載，且本票上發票日亦確係104年2月17日及交屋尾款264萬元亦是104年2月17日撥款入履保專戶，再經核對上述0000000000電話，確係郭怡君所使用之電話號碼，此見之郭怡君於106年8月1日調詢回答之行動電話號碼自明。上述證據資料均與證人彭美雲、陳志忠前揭述證述相符，據以認定江旻璋與其助理郭怡君確有參與本件陳志忠之貸款案件，並無違背證據法則。郭怡君上訴意旨徒以彭美雲證述有與郭怡君聯繫，卻又無法識別其樣貌，證詞前後矛盾，多有不實，執以指摘原判決採證違法，自非可取。六、關於編號8林瑞豐貸款案（江旻璋、郭怡君與郭欣達）部分：㈠原判決綜合全案與此貸款案有關之證據資料，憑以認定：賣方張錦娥將本件房地8以800萬元賣給江旻璋，之後過戶給林瑞豐，林瑞豐向大眾銀行申辦貸款所行使之8B不動產買賣契約書，買賣價格為1,080萬元，買方改為林瑞豐，林瑞豐之還款能力證明（即上海商業儲蓄銀行股份有限公司東高雄分行存摺明細、大林蒲郵局存摺明細、財政部高雄國稅局103 年度綜合所得稅各類所得資料清單）遭偽造、變造，大眾銀行承辦人員並未發現，而核貸撥款合計930萬元至林瑞豐帳戶。上述8B不動產買賣契約書上賣方之身分證字號，與真實之8A不動產買賣契約書上所載張錦娥之身分證字號相同，而郭欣達及蔡佩穎並無賣方張錦娥之身分證字號，無法偽造上述買賣契約，江旻璋、郭怡君則可取得賣方之身分證字號等基本資料。另本件房地8有被認定係凶宅之疑慮，江旻璋已知悉上情，觀之大眾銀行就本件房地8之貸款資料，卻未見「房地標的現況說明書」或「不動產說明書」資料存檔，亦有刻意隱瞞有被認定是凶宅疑慮之行為，本件房地8是江旻璋所購買，其有希望貸款成功而隱瞞上情之動機。參酌郭欣達所述：我經由蔡佩穎介紹林瑞豐同意作為郭怡君前述不動產買賣的買主登記為不動產所有權人，郭怡君就約定承諾完成銀行貸款後將退佣32萬元給我、蔡佩穎、林瑞豐等3人等語，及郭欣達、蔡佩穎、林瑞豐證述予以綜合分析，堪認本件應係江旻璋向張錦娥以800萬元購入後，欲以借名登記及不實資料向銀行超貸，乃透過郭怡君尋找可向銀行貸款之登記所有權人，並允諾給予金錢報酬（即郭欣達、蔡佩穎所述從不動產登記事務賺錢的方法），郭怡君之後透過郭欣達、蔡佩穎介紹，輾轉找到林瑞豐同意登記為所有權人，郭怡君乃約定承諾完成銀行貸款後將退佣32萬元給郭欣達、蔡佩穎、林瑞豐等3人，並於完成貸款後交付約定之報酬給郭欣達，郭欣達再將部分報酬分給林瑞豐、蔡佩穎。因認前揭偽造之8B不動產買賣契約書、變造的還款能力證明，係江旻璋、郭怡君所為，之後由其中某人提出行使等情綦詳。㈡原判決綜合上開郭欣達、蔡佩穎、林瑞豐等人分配郭怡君所給付之退佣而從中獲取利益之情形，說明江旻璋、郭怡君、郭欣達、蔡佩穎、林瑞豐等人就本件貸款案，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，其適用法則並無違誤。郭欣達上訴意旨就此部分重為事實上之爭辯，並非合法之第三審上訴理由。七、參照英美法之「認罪的量刑減讓」，法院對於認罪之犯罪行為人為量刑時，應考慮係在訴訟程序的那一個階段認罪，以及在何種情況下認罪。如被告始終不認罪，直到案情已明朗才認罪，其減輕之幅度極為微小，甚至得不予減輕。江旻璋於第一審否認犯罪，原判決就量刑之犯後態度部分，已敘明江旻璋雖於原審稱其有偽（變）造編號1、3、7貸款案之契約書，惟均否認有其他偽（變）造財力證明文件及三人以上共同詐欺取財等犯行，就其所犯上開各貸款案件，基本上仍否認有與其他共犯共同為本件各詐貸犯行，且均無修補被害人損害之行為，因而未依其一部認罪資為量刑之減輕因子，此屬事實審量刑裁量權職權之行使，不得任意指為違法。即使原判決漏未說明編號5部分亦有相同事由，亦然。從而，江旻璋關此部分之上訴，即非合法。至於原判決就編號1、3、7、8，分別另以經警在106年8月1日於江旻璋及郭怡君位於高雄市○○區○○○路00○00號0樓所查扣之文件，及江旻璋與任秉詮通訊軟體LINE對話紀錄，用以說明江旻璋、郭怡君犯罪手段之同一性（即偽造不同買方，不同買賣價格之不動產買賣契約書)，及江旻璋購屋詐貸行為之同一性。雖有微疵，但除去上開證據，綜合全案其他證據資料，仍無礙於上開犯罪事實之認定。江旻璋、郭怡君上訴就此所為之指摘，自非合法。又江旻璋、郭怡君及其他共犯就其等所參與之前述編號1、3、5至8等6件冒貸案，原判決因認彼等互有犯意聯絡，各有分工，相互利用他人之行為，已達其冒貸之犯罪目的，即應就全部犯罪行為負其責任。自不因郭怡君僅係受僱於江旻璋而有不同。郭怡君上訴意旨以其職務為助理，工作內容帶看房屋、客戶聯繫及江旻璋交辦事項，均為一般性、庶務性工作，難認有共同行為之分擔，及就江旻璋於原審認罪部分，據以指摘原審未傳喚江旻璋、林明毅以證明其未參與江旻璋之偽造犯行，有調查未盡之違法，自亦非合法之第三審上訴理由。八、關於編號9郭文城、編號10尤建崑、編號11莊詠喬、編號12 林志仁、編號13馬忠義等貸款案（丁柏森）部分：㈠刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。又犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法之職權行使，倘未違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。關於丁柏森本件所為何以係數罪併罰而無從論以接續犯一情，原判決已於理由欄貳乙、㈩⒉說明丁柏森所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，時間上亦非密接而可區隔，應分論併罰之理由，於法無違。丁柏森上訴意旨依憑己見，漫指編號9至12，應分別論接續犯之包括一罪等語，執此指摘原判決有適用法則不當及調查未盡之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。且是否適用刑法第59條，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為適法之第三審上訴理由。丁柏森上訴指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法則之違誤云云，同非適法之第三審上訴理由。㈢又宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。況原判決亦已於理由欄貳戊、㈢⒉⑵敘明丁柏森不予宣告緩刑之旨，自無違法可言。九、綜合前旨及其他上訴意旨，係置原判決之明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件此部分上訴人5人上訴違背法律上之程式，均應予駁回。十、上訴人5人行為後，刑法第339條之4規定雖於112年5月31日修正公布施行，然係於第1項增列第4款加重處罰事由，其餘則未修正，對於上訴人5人本件犯行，並無法律實質變更之情形，自無新舊法比較適用之餘地，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　15　　日刑事第八庭審判長法　官何菁莪法　官何信慶法　官朱瑞娟法　官何俏美法　官黃潔茹本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　21　　日

最高法院111年度台上字第4002號

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