最高法院111年度台上字第4784號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第4784號上訴人張紹尉兼原審選任辯護人宋重和律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年6月29日第二審判決（110年度侵上訴字第32號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9709號），由其原審之辯護人為被告之利益而提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人張紹尉有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行之事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑部分判決，改判仍依想像競合犯之例，論處上訴人犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪刑（尚想像競合犯毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略以： (一)本件案發地點為中興嘟嘟房停車場，係屬不特定多數人得自由進出之場所，現場並有多支監視攝影機。衡情上訴人倘確有妨害性自主之犯意，理應選擇旅館房間、山郊野外或其他隱密場所，當無選擇案發地點犯罪之理。上訴人與告訴人代號BA000A108010（真實姓名詳卷，下稱A女）於案發時之性交行為，係基於雙方性交易之合意，上訴人並無違反A女性自主意願之犯意。上訴人於警詢供稱：「A女前一天跟我說不方便性交易」等語，係指雙方當時考量KTV包廂內，隨時有服務人員進入，而非雙方無性交易之意願。此情有上訴人之辯護人於偵查中辯護略稱：「…事發前一天及事發當天兩造相處都很融洽，事發當天告訴人還撥打電話給其母親，足見當下氣氛良好，應是合意發生上述這些行為…」等語可稽。原判決不察，竟援引上開警詢供述，認定上訴人於原審始辯稱雙方為合意性交易，未於偵查或第一審主張雙方係合意性交易，所述違反常情，因而為不利於上訴人之認定。不惟誤解上訴人警詢供述之真意，且執雙方認識僅2日，因認A女並無設局誣陷上訴人之動機，並有採證認事違反經驗法則及論理法則之違誤。 (二)A女之尿液檢體，固經臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）臨床毒物與職業醫學科檢出氯硝西泮、佐沛眠等鎮定安眠劑成分（下稱系爭安眠藥劑），惟此僅能證明A女體內有此等藥物殘留。衡情上訴人倘有意利用藥劑遂行強制性交，祇須選擇其中一種安眠藥劑，即可達到目的，毋庸同時摻入數種安眠藥劑，且為避免A女察覺，理應不致選擇外觀為白色（或灰白色）結晶粉末，且不易溶於酒水之佐沛眠。尤以，上訴人若有意迷昏A女，大可於案發前一日就在KTV包廂內下手，何須於案發時始在2人共飲之威士忌摻入系爭安眠藥劑。況系爭安眠藥劑係屬第四級毒品或第四級管制藥品，須經醫師開立處方箋始得購買，上訴人並無管道取得，本案復未扣得當時飲用之酒品或容器，而無從據此推論上訴人摻入威士忌內，以欺瞞之方法使A女飲用。依罪疑惟輕原則，自應為有利於上訴人之認定。反之，藥物濫用者多在施用甲基安非他命、古柯鹼、MDMA等興奮藥品後，服用佐沛眠使自己從興奮狀態恢復，證人即A女之男友陳○彣（真實姓名詳卷）案發前多有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，A女當時亦在聲色場所上班，較之上訴人均更有管道取得，實無法排除A女係因家庭經濟壓力，而向陳○彣或自行透過管道取得系爭安眠藥劑服用。此情參之證人陳○彣於警、偵訊不實供稱A女當時身上「沒什麼酒味」等語，及案發後非立即將A女送醫並報警，而是先約上訴人談判，復將A女送至車程較遠之基隆長庚醫院就醫，而非較近之醫院等情，益徵陳○彣應係為誣指上訴人對A女下藥而隱匿A女案發時喝酒之事實，並製造與A 女勾串供述之足夠時間。又可能造成A女嘔吐、昏睡、斷片、頭痛等現象之原因甚多，與服用系爭安眠藥劑未必有關，依案發情節，不能排除係A女自己飲酒過量或其他原因所致，自不足執為認定上訴人以欺瞞或其他方法使A女服用系爭安眠藥劑之依據。原判決未詳為調查上情，且無視A女案發後有無意識乙節，祇有證人陳○彣在場見聞，至於A女及A女之母（下稱A母，真實姓名詳卷）均係聽聞陳○彣之轉述知悉，性質上屬於累積證據，而無從互為補強，竟憑告訴人A女、證人A母或陳○彣有瑕疵或欠缺補強適格之供述，暨無法認定上訴人下藥之A女尿液檢體檢驗報告，推論上訴人於案發時以欺瞞下藥之方式，使A女服用系爭安眠藥劑，並論處上訴人上開加重強制性交罪刑，其採證認事違反經驗法則、論理法則及相關證據法則。 (三)本件檢察官起訴之犯罪事實及法條為刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，嗣第一審公訴檢察官於民國109年5月21日始以書面更正犯罪事實及起訴法條為同法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪。足認告訴人A女於同年4月29日第一審具結作證之範圍，僅限於乘機猥褻罪嫌部分。原審逕依憑A女之第一審證詞，論處上訴人上開加重強制性交罪刑，卻未再傳喚A女到庭作證，並接受上訴人行使對質詰問權，有調查職責未盡及判決不依證據法則之違法。三、惟查： (一)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。又認定事實，必須就相關聯之證據資料，整體觀察而予以綜合判斷，不得割裂。事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度，即不得僅以部分單一證據之證明力猶有未足，指摘判決為違法。 1.本件原判決認定上訴人確有其事實欄所載之以藥劑強制性交犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即告訴人A女於偵查及第一審之證詞、證人陳○彣於偵查及第一審之證詞、證人即A女之前同事伍○函、陳○婷（真實姓名均詳卷）於第一審之證述、證人A母之第一審證述、上訴人與A女間之LINE對話擷圖、基隆長庚醫院函附之A女病歷資料（含護理記錄單）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（DNA-STR型別相符，下稱刑事警察局DNA鑑定書）、臺北榮總臨床毒物與職業醫學科檢驗報告（含函覆內容）、衛生福利部健康保險署函（含A女健保醫療費用申報資料）、遠傳電信股份有限公司函附之A女與A母間108年2月21日至22日通聯紀錄等證據資料，相互勾稽資為認定。其理由內並載敘：（1）依刑事警察局DNA鑑定書，足認上訴人於案發時除有如其所述親吻A女胸部、撫摸A女外陰部外，並有以陰莖插入A女陰道而為性交行為。（2）證人陳○彣、伍○函、陳○婷就A女返回其所任職○ ○○○時之意識狀態，均證稱當時A女沒有什麼意識或很醉、進出會館需人攙扶、全身癱軟無力、說話不清、頭暈、頭痛、有嘔吐等情，與告訴人A女所述大致相符。佐以，上訴人於警詢及第一審供稱：我與A女都在車上睡著等語，足認A女在上開停車場內之上訴人車上已處於意識不清等狀態。（3）A女之尿液檢體，經臺北榮總臨床毒物與職業醫學科檢出含有clonazepam（氯硝西泮，長效鎮靜安眠藥物）之代謝物、zolpidem（佐沛眠，鎮定安眠劑）及其代謝物以及caffeine（咖啡因）。一般食物或飲品中不會含有氯硝西泮及佐沛眠，足徵A女應有服用含有該二種物質之藥物。氯硝西泮為苯二氮平類鎮定安眠藥物，其臨床用途為治療癲癇、恐慌症、失眠症、社交恐懼症及動作障礙等，作用時可能出現昏睡、動作協調障礙、反應緩慢、意識混亂、頭暈、頭痛、肌肉張力降低、顫抖、構音障礙、說話口齒不清、記憶減低、順行性健忘等症狀；佐沛眠為非苯二氮平類鎮定安眠藥物，適應症為失眠，副作用包括嗜睡、頭暈、頭痛、失憶、無力等症狀。A女於案發後在○○會館所呈現之意識不清、昏睡、全身癱軟無力、說話不清、頭暈、頭痛、反應緩慢等情，與服用氯硝西泮、佐沛眠所可能產生之症狀相符。且A女案發時係同時服用酒精，應會加速氯硝西泮、佐沛眠之藥效，至於A女檢出血液中酒精濃度達109.0mg/dL，仍無礙於A女應係服用系爭安眠藥劑，始造成其陷入前述意識不清等狀態之認定。（4）就上訴人否認犯罪及其與原審辯護人所為略如上訴意旨（一）、（二）所載各項辯解如何均不足以採信等旨（見原判決第3至16頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑告訴人A女之唯一指訴。所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，且俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨（一）、（二）猶執前詞，主張其與A女係合意為性交易，其並無取得系爭安眠藥劑之管道，係遭A女與陳○彣設局誣陷等情，並指摘原審採證認事違反相關證據法則云云，或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，或係擷取卷內證據資料之片斷，任意割裂而執作有利於己之主張，泛指原判決違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。 2.依原判決理由欄之記載，其認定A女於案發時陷入無意識狀態乙節，主要是根據：（1）A女於：①偵查證稱：其與上訴人在車上玩遊戲，輸的人就罰酒，酒喝完後，上訴人去買威士忌後上車，其當時還有意識，但喝了一口威士忌就失去意識，醒來時上訴人已將其送回○○店，其當時沒有力氣等語； ②第一審證稱：其與上訴人在車上喝酒及玩骰子遊戲，喝完一瓶白酒後，上訴人下車去買威士忌，其喝了大概一口威士忌就失去意識，後來發生什麼事完全沒有印象，有意識時已在○○店裡，但意識狀況很不好，沒有辦法自己走路，全身癱軟，清醒一下之後又不太有意識等語；（2）證人陳○彣於： ①偵查中證稱：A女當時不醒人事等語；②第一審證稱：A女上車後，眼睛沒有睜開，倒在副駕駛座，其覺得有異狀，就問A女到底是怎麼樣，但A女講不出來，無法說整句話，意識不清楚也醒不過來，全身癱軟，講話邏輯斷斷續續，無法組合起來等語；（3）證人伍○函於第一審證稱：案發當晚是上訴人攙扶A女進來，A女連站都站不穩，其跟A女說話，A女有反應，但講不出話，會點頭、搖頭，眼睛是閉著，講話很含糊、緩慢、咬字不清楚，全身癱軟等語；（4）證人陳○婷於第一審證稱：其看到A女被攙扶進店裡，A女當時頭垂垂，沒有什麼意識，沒有講話，進會館後就倒在包廂睡覺，期間A母撥打很多通電話至會館，其叫人去找A女接電話，但A女都爬不起來，後來A女也是被攙扶離開會館等語（見原判決第4至7頁）。核告訴人A女、證人陳○彣、伍○函、陳○婷上開證言內容，均係其等親身經歷見聞之事項，且就上開待證事項具有關聯性，自得執證人陳○彣、伍○函、陳○婷之證詞，作為佐證告訴人A女上開指證情節為真實之補強證據。至證人A母於第一審證稱A女無服用安眠藥習慣等語，則是與證人陳○彣之證詞、衛生福利部健康保險署函附之A女就診紀錄、健康存摺，資為佐證A女供稱其案發時未自己服用系爭安眠藥劑乙節可採之證據資料。上訴意旨（二）另主張關於A女案發時有無意識乙節，祇有證人陳○彣在場見聞，至於A女及A母均係聽聞陳○彣之轉述知悉，性質上屬於累積證據，而無從互為補強，並指摘原判決以該等證言認定事實，違反證據法則云云，或與原判決理由欄所載內容不符，或係任持己見，而自為法律上之主張，顯非依據卷內證據資料所為之具體指摘，均難認係適法之上訴第三審理由。 (二)刑事審判基於憲法正當法律程序，並為保障被告訴訟權，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，有證據能力且經合法調查之證據，即得採為認定犯罪事實之依據。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。 1.卷查，告訴人A女已於第一審以證人身分到庭具結作證，供述其於案發時如何喝下上訴人購買之威士忌後，即陷入無意識狀態，不知案發過程發生何事，及上訴人將其送回○○店後，仍全身癱軟、無法自己走路等情，並接受上訴人之第一審辯護人充分詰問（見第一審卷一第177至189頁）。依卷內訴訟資料，顯示A女作證前，檢察官業以書狀表明變更起訴犯罪事實及法條為刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等旨（見第一審卷一第113至114頁）。嗣檢察官依第一審調查審理結果，依憑上開A女等人之偵查及第一審證述，暨系爭安眠藥劑可於短時間內發生作用、效果則持續長時間，互核A女飲用威士忌後立即昏迷，至○○店時仍意識不清、全身癱軟等情，認定上訴人應係涉犯以欺瞞方法使A女施用系爭安眠藥劑而為強制性交罪嫌，而非僅止於乘機猥褻或乘機性交，因而再具狀主張變更起訴犯罪事實及法條為刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪嫌（見第一審卷一第313至315頁）。足認A女於第一審證述內容，非僅起訴書所載之乘機猥褻罪嫌。A女上開偵查及第一審之證述，既有證據能力，且經原審合法踐行調查程序，自得採為論處上訴人上開加重強制性交罪刑之依據。 2.刑事訴訟法第196條規定，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。稽之卷內訴訟資料，上訴人及其原審辯護人於原審均未聲請傳喚A女再以證人身分作證，經原審審判長於審判期日調查相關證據後，詢以：「尚有證據請求調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人復均稱：「無」（見原審卷第275頁），而未再聲請調查其他證據，顯見原審所踐行之訴訟程序，確已充分保障上訴人之訴訟權利。原審因認告訴人A女已於第一審具結作證，並接受雙方進行交互詰問，本件相關重要爭點均已究明釐清，而未再依職權傳喚A女作證，乃關於證據取捨及調查必要性之判斷職權，並無違法之可言。上訴意旨（三）主張告訴人A女之第一審證言，僅限於乘機猥褻罪嫌部分，不得執為論處上訴人加重強制性交罪刑之依據，且原審未再依職權傳喚A女作證，侵害其對質詰問權各云云，或係任持己見，而自為法律上之評價，或係上訴本院所為關於調查證據之新主張，並非依據卷內資料而為具體指摘，均難認是合法的上訴第三審理由。四、以上及其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，再為事實上之爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　1 　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官王梅英法　官蔡新毅法　官黃斯偉法　官吳秋宏本件正本證明與原本無異書記官王麗智中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　7 　　日

最高法院111年度台上字第4784號

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