最高法院111年度台上字第5008號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第5008號上訴人臺灣高等檢察署檢察官林宏松被告廖志強選任辯護人黃俊華律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月3日第二審判決（109年度上訴字第2893號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第17605號、105年度偵字第3407號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以公訴意旨略以：被告廖志強係内政部警政署航空警察局（下稱航警局）保安警察大隊第一分隊警員（下稱航警），明知非入出過境旅客不得在機場免稅商店消費，又超額之免稅菸酒應予沒入併科處罰鍰，竟於民國97年9月27 日，以航警得以申請通行證進入桃園國際機場管制區之職務上身分，乘其表妹王靜惠返國入境時，陪同王靜惠至該機場免稅商店，由王靜惠刷卡購買七星牌濃菸10條、尊爵纖細牌G5菸5條、DUNHILL牌ULTIMATE菸2條及尊爵牌G10菸5條（共計22條，總價新臺幣〈下同〉9,160元），其中4至6條七星濃菸為王靜惠購買，其餘皆係被告購買，利用海關人員見航警陪同返國旅客通關入境基於前述關係不予檢查行李之機會，由被告陪同王靜惠夾帶上開超額免稅香菸通過海關入境，護航夾帶該批闖關之免稅香菸21條（扣除免稅額1條），2人因而獲利19,230元（含因而免除超額罰鍰部分，下同）。又於99年6月26日，以相同方式，由王靜惠刷卡購買DUNHILL牌3MG免稅香菸4條、七星牌濃菸8條（共計12條，總價共5,280元），其中4至6條七星濃菸為王靜惠購買，其餘皆係被告購買，仍由被告陪同王靜惠夾帶超額之免稅香菸通過海關入境，護航該批闖關之免稅香菸11條（扣除免稅額1條），2人因而獲利10,320元。復於100年12月9日，利用接機友人陳慧貞返國入境之機會，以相同之方式，由陳慧貞購買七星牌濃菸15條，被告購買尊爵牌G6香菸5條、峰牌濃菸35條、大衛杜夫牌（GOLD）菸10條、DUNHILL牌0.6毫克菸2條、MARLB0RD牌GOLD菸3條、GLENLIVET牌12y威士忌3瓶（共計香菸70條及3公升免稅酒，總價38,388元），再藏匿於被告預先準備之2個29吋空行李箱內，佯裝為陳慧貞之行李，由被告陪同陳慧貞通過海關入境，護航夾帶該超額免稅菸69條及免稅酒2公升（扣除免稅額1條菸、1公升酒），2人因而獲利72,302元。因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管事務圖利3罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告科刑之判決，改判諭知無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。三、檢察官上訴意旨略以：被告身為航警，負有協助查緝非法未申報應納稅物之職責，且制定有臺灣地區國際港口及機場檢查工作聯繫作業規定（下稱聯繫作業規定），而該規定屬貪污治罪條例第6條第1項第5款所稱之法令，如有違反，仍屬該條款所指之違背法令。又海關依關稅法對於進出口貨物得施以查驗，依該聯繫作業規定第6、7條，警察機關應協助海關實施檢查，且查獲違章或走私漏稅案件時，應立即通知海關派員處理，是航警負有查緝、通報協助之責。本件被告係利用航警可自由出入桃園國際機場管制區之職權上機會、身份，購買超額免稅菸酒，再於陪同攜有各該免稅菸酒之入境旅客通關時，以具體行為明示於值勤之海關人員，使該等海關人員容任其陪同之人而放行，以確保夾帶之超額免稅菸酒不受查緝。其陪同旅客通過海關查驗台時，對值勤之海關人員為點頭示意等言行，已使海關人員心理受到拘束而容任通關不予查緝，原判決未審究上開證據，逕為被告無罪之諭知，有違經驗及論理法則，自有適用證據法則不當、判決理由不備之違法等語。四、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。原判決就被告被訴上開非主管事務圖利3次犯行，經勾稽被告之供詞，佐以卷附其餘相關證據資料，已說明：被告上開行為固違反「聯繫作業規定」，且「聯繫作業規定」亦屬於貪污治罪條例第6條第1項第5款所指之法令。惟該條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，係以該管公務員是否實質上有「利用職權或身分」圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其要件。又「利用職權或身分」圖利，係指以行為人之身分，對於該事物有某程度之影響力，而據以圖利者。而所謂「影響力」，係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，使承辦該事務之公務員於執行職務時，心理受其拘束而有所影響者而言。且對於行為人究係使何位公務員（即相對人）在執行職務時產生心理拘束，以及行為人究有何具體行為，可資認定其有利用職權機會或身分，使承辦公務員（即相對人）因而受其影響而為其所意欲之行為，自應詳為調查認定，始足當之。稽之被告之供述及證人王靜惠、陳慧貞之證述，固足認王靜惠、陳慧貞及被告有於上開公訴意旨所述日期在桃園國際機場分別購買前揭免稅菸、酒，被告於各該日並分別陪同王靜惠、陳慧貞通關，顯有以其身分影響海關人員稽查之意思。然此均屬其等單方面之主觀想法，當時值勤之海關人員究係基於何原因予以容任放行而未稽查其等行李，尚難單憑證人之主觀想法而為認定。又依證人陳國楨、李寶倫之證述，及卷附臺北關110年3月16日北普稽字第0000000000號函釋，可知海關人員心理上固通常會信任航警不致違法，但若發現有疑，仍應攔查。則被告上開陪同親友通關之行為，是否已足以使與之無監督或隸屬關係之海關人員心理產生拘束，即尚非無疑。況原審依被告及其辯護人之請求，函詢臺北關有關前開期日之海關人員值勤表，仍無從得悉當時現場值班之值勤人員為何人，致無從調查當時值勤之海關人員究係基於何原因予以容任放行、有無因被告之身分使其於執行查驗行李職務時，心理受拘束而有所影響。亦即依卷內證據既不足以證明被告前開所為足以使當時值勤之不詳海關人員心理受其言行拘束，因而容任被告為其所意欲之行為，自難僅以被告曾於偵查中為認罪之陳述，即為不利於被告之認定等旨甚詳。核原判決之論斷，俱與卷內資料相符，且已就公訴意旨所舉事證，如何不能採為被告有罪之證據或佐證，詳述其取捨證據之依據及所憑理由，所為論述，尚無悖於論理及經驗法則，亦無所指採證違法之情形。至檢察官主張被告違背「聯繫作業規定」，並以陪同旅客通關、對海關人員點頭示意等具體行為，使海關人員心理受到其言行拘束而不予查驗，應構成貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管事務圖利罪，而指摘原判決不當云云。原判決亦肯認被告上揭行為違背「聯繫作業規定」，其行為已對海關人員為具體明示其與攜有菸、酒之王靜惠、陳慧貞之關係無誤，惟依卷內證據，尚不足以認定當時海關人員已因此受到心理拘束，檢察官就此亦未舉證證明當時值勤之海關人員確已因被告之陪同行為而受到心理拘束，且因此心理拘束而容任放行不予查驗之事證。是稽之卷內證據資料，尚無法形成被告確有公訴意旨所指犯行之有罪心證，原判決基於罪證有疑利於被告之原則，為有利於被告之認定，因而改判諭知被告無罪，非無所本，所為論斷亦與經驗、論理法則不悖，尚無檢察官上訴意旨所指適用證據法則不當、判決理由不備之違法。五、檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決違背法令，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官楊力進法　官汪梅芬法　官宋松璟法　官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

最高法院111年度台上字第5008號

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