111年度台上字第5026號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 11 月 30 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第5026號上訴人李晨安選任辯護人葉慶人律師上訴人王羿富選任辯護人李岳洋律師陳靖琳律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月2日第二審判決（111年度上訴字第2096號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36981、37644號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審經審理結果，認定上訴人李晨安、王羿富如原判決事實欄所載之犯行明確，因而就第一審關於李晨安部分，撤銷除沒收外罪刑部分之不當判決，改判仍論處李晨安共同製造第二級毒品罪刑，並維持諭知沒收部分之判決，駁回其關於此部分在第二審之上訴；另維持第一審關於論處王羿富共同製造第二級毒品罪刑之判決，駁回王羿富在第二審之上訴，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人等不服，提起第三審上訴。三、經查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。本件原判決認定李晨安先透過綽號「小六」之人（真實姓名、年籍均不詳）獲悉種植大麻之技術，復自美國亞馬遜（Amazon）購物網站（下稱亞馬遜網站）購買種植大麻所需之LED植物生長燈，另聯繫及出資洽請亞鉅工程行至王羿富位於臺北市○○區○○路之住處頂樓建造本案鐵皮屋作為種植大麻之場地，並支付安裝冷氣之吊車費用，王羿富則購入大麻種子、肥料、栽種器具等大麻種植設備，使用植物生長燈、肥料及器具等，以「土耕法」種植大麻植株175株，嗣大麻植株長成後，王羿富再以人工方式，用剪刀剪下大麻植株葉片，以電風扇、烤箱乾燥後剪碎，再放入冰箱存放，而論處上訴人2人共同製造第二級毒品罪刑，業於理由內說明除依憑李晨安、王羿富之部分供述外，並佐以證人即亞鉅工程行負責人李權祐於偵查中之證述、該工程行員工陳世傑及承辦本案之偵查佐羅子皓於第一審之證述，復有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊職務報告及現場勘察報告、包裹宅配單據、財政部關務署進口資料、亞馬遜網站列印資料、李晨安與「小六」間之通訊軟體Telegram對話截圖照片、李晨安與李權祐之LINE對話截圖照片及如原判決附表所示扣案物品等證據可參。對李晨安於原審辯稱其僅介紹建造鐵皮屋廠商李權祐予王羿富及代墊建造鐵皮屋之工程款等費用，惟不知王羿富在種植及製造大麻，其至多僅屬幫助犯云云，及王羿富於原審辯稱其係自行栽種大麻，李晨安僅協助介紹搭建鐵皮屋之廠商，未涉本案製毒犯行云云等辯解，亦予以指駁、說明：⑴李晨安曾以通訊軟體Telegram聯繫「小六」，詢問大麻種植技術及相關器具販賣事宜，有通訊軟體對話截圖照片可稽，李晨安雖稱係為協助「大麻百科」網站之版主（即網站管理者）蒐集「小六」假借提供大麻相關資訊實則用以詐騙他人之證據，始向「小六」詢問上開問題，然該網站本即含有大量教導他人大麻相關種植技術與設備之資訊，其版主並無可能將小六「教導種植技術與販賣相關器具」之行為視為詐騙，而該網站上所顯示管理者之聯絡方式僅有通訊軟體Twitter帳號，亦與李晨安供稱是用Telegram與版主聯繫不符，足認李晨安確曾以通訊軟體自「小六」處獲悉種植大麻之知識及技術；⑵李晨安曾從亞馬遜網站購買2000瓦之LED生長燈3件，寄送至其位於新北市○○區○○路之工作地點，嗣警方據報至本案王羿富栽種製造大麻之鐵皮屋進行搜索時，在該處地面上查獲李晨安購買前述LED生長燈之宅配單據，王羿富種植大麻之鐵皮屋與2樓房間內，亦均扣得與亞馬遜網站所販售LED生長燈相同或近似型號之植物生長燈具，有證人羅子皓之證述、宅配單據、查獲現場照片、亞馬遜網站列印資料可憑。王羿富雖辯稱其使用之LED生長燈係自行在亞馬遜網站，使用名為「綠能」之代收平台，選擇超商代碼繳費後，至統一超商操作iBon機器列印單據再持至櫃臺完成繳費，然所辯與亞馬遜網站僅有「信用卡、扣帳卡支付」之商品結帳方式，及依金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表顯示，王羿富當時並無申辦信用卡之紀錄，無法自行在亞馬遜網站購物等情，均有不符。又李晨安、王羿富均辯稱李晨安曾拿LED生長燈之宅配箱子盛裝菸酒、飲料至鐵皮屋工地給工人食用，宅配單原本黏在箱子上，或可能因此掉落現場云云，然與證人李權祐於偵查中證述鐵皮屋工程完工時沒有紙箱、包裹在裡面，李晨安到場時只有看一下現場，並沒有帶紙箱裝東西慰勞工人等語，及證人羅子皓於第一審證稱該宅配單據係在本案鐵皮屋內冷氣旁地上拾獲，宅配單據是單獨一張紙，未附著於紙箱上等情，均無一相符，況李晨安嗣於原審審理時業已坦承有幫忙王羿富代購LED生長燈，上情均足認李晨安確有將網購取得之LED生長燈提供予王羿富作為栽種培育大麻植株使用；⑶依證人李權祐之證述，李晨安非僅親自商議在王羿富住處頂樓搭建鐵皮屋之工程費用問題，於施工前並具體指示本案鐵皮屋之高度、要求應具有隔熱功能，就舊有屋頂是否拆除、工程期間拆除廢棄物清運等施工相關問題，亦持續與李權祐有所討論，甚而於工程完工時到場驗收並「代墊」數十萬元之工程款。衡情李晨安若僅係介紹施工廠商予王羿富，而非對於王羿富於頂樓搭建鐵皮屋及溫室設備用以栽種大麻一事有所知悉及參與，實無可能如此大費周章、介入甚深，遑論案發後李晨安不僅有為王羿富掩飾及規避查緝之舉措，更試圖對證人李權祐勾串以求對其等為有利之證詞。因認本案係李晨安先透過通訊軟體自「小六」處獲悉種植大麻之技術，復自網路購買種植大麻所需之LED生長燈交予王羿富，及出資委託李權祐建造本案鐵皮屋作為種植大麻之場地，王羿富則負責在該鐵皮屋內使用相關設備種植大麻植株及製造大麻，其等顯係共同基於製造第二級毒品大麻之目的，在共同意思範圍內，各自分擔行為之一部，並相互利用他人之行為，以達共同製造第二級毒品大麻之目的，均屬共同正犯等語，於理由內闡述甚詳，核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人等之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，自不得任意指為違法。王羿富上訴意旨猶以其不知李晨安所述「小六」之人，本案栽種大麻之相關設備，均係其自行購買或本身原先從事園藝造景工作所有，與李晨安並無共同正犯關係，尚不得以其住處遺落李晨安之個人物品及2人曾就工程事宜有所聯繫，逕謂其等有犯意聯絡及行為分擔；李晨安上訴意旨亦以王羿富係依網路及個人經驗自行栽種大麻，王羿富住處頂樓鐵皮屋之建造及大麻栽種設備之費用均由王羿富個人出資，其僅協助王羿富購買植物生長燈及幫忙介紹鐵皮屋工程、代墊費用，該等行為均非製造第二級毒品大麻之構成要件行為，其亦非以自己犯罪之意思參與本件犯行，不構成共同正犯，僅成立製造第二級毒品之幫助犯，而分別指摘原判決認定上訴人2人共犯本案，未詳敘理由及所憑依據，有不載理由之違法云云，核係徒憑其等主觀、片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內詳細說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。㈡毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成。王羿富上訴意旨另以：扣案之乾燥大麻葉其乾燥程度不明，且法務部調查局毒品鑑定書就本案扣案大麻未予鑑定大麻成分之純度及濃度，原判決未具體認定扣案大麻葉是否已達可供社會上普遍交易者施用之程度，即認本案無成立製造未遂罪之可能，逕論以製造第二級毒品大麻既遂罪，有判決不載理由之違誤云云。惟原判決就如何認定上訴人2人製造大麻已達既遂乙節，業於理由內載敘依本案警方製作之現場勘察報告及照片，警方於王羿富住處3樓鐵皮屋內扣得懸掛在洗衣袋內以電風扇風乾之大麻葉6袋、在2樓房間內扣得大麻葉1包、在2樓走廊冰箱內扣得大麻葉11包，其中於2樓房間及冰箱內查扣之大麻葉共12包屬乾燥或半乾燥成品，可直接放入菸斗或捲菸中燃燒施用，且其中有已完成研磨、完全乾燥之大麻葉，佐以王羿富於第一審準備程序時自承其有以剪刀修剪大麻葉，並將修剪下來之大麻葉吊在洗衣袋內以電風扇風乾，亦有用烤箱烘乾大麻葉，且有將烘乾之大麻葉剪碎塞在菸斗中點火施用，其施用的大麻葉是從警方扣案之剪碎大麻葉中取出等情；復依證人兼鑑定人劉璧綾於第一審審理中證稱：大麻植株中含有包括四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等諸多生物鹼，鑑定書「含有第二級第24項毒品大麻成分」之鑑定結果即已涵蓋上述成分，如果要製成大麻脂或大麻浸膏、大麻酊，或純化出純粹的四氫大麻酚、六氫大麻酚，都屬於加工製品，本案為乾燥菸草檢品，並未改變大麻植株之自然成分，若要驗純質淨重需要繁瑣的工程與技術，故一般大麻植株只會判定成分和重量，不會去驗純質淨重等語，因認王羿富雖無就種植之大麻植株以化學方式為進一步之純化、提煉，然其以摘採大麻葉並烘乾剪碎之方式製造大麻菸草，且已達可供吸食之程度，仍該當製造大麻毒品而既遂之犯行，王羿富所持僅構成製造第二級毒品未遂罪之辯解，難認可採等情（見原判決第17頁第1至28行）。所為論斷說明，與卷內證據資料相符，經核尚無不合，要難指為違法。王羿富此部分上訴意旨，除仍就其製造大麻毒品是否已達既遂階段之單純事實認定問題，再事爭執外，並係執與本件成立何種罪名及行為既、未遂階段之判斷等事項全然無關之大麻純質淨重枝節問題，任意指摘，顯不足以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，亦非適法之第三審上訴理由。四、綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日刑事第九庭審判長法　官蔡彩貞法　官梁宏哲法　官莊松泉法　官周盈文法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　8 　　日

最高法院111年度台上字第5026號

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