111年度台上字第5039號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：111 年 11 月 30 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第5039號上訴人張欽堯選任辯護人詹璧如律師上訴人吳孝昌選任辯護人蔡孝謙律師上訴人張庭瑜選任辯護人劉安桓律師上訴人楊錦火選任辯護人劉國斯律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月8日第二審更審判決（109年度金上重更二字第9號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第3522號、103年度偵字第1343、1344、7693、7694、7696號、103年度偵續字第586號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於宣告張欽堯、吳孝昌、張庭瑜、楊錦火犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決關於宣告上訴人張欽堯、吳孝昌、張庭瑜、楊錦火［下稱上訴人4 人］犯罪所得沒收、追徵）部分一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。二、本件原審審理結果，認定上訴人4人有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人4人部分之科刑判決，改判均論處上訴人4人與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，並均為相關沒收之宣告。其中關於宣告上訴人4人犯罪所得沒收、追徵部分，固非無見。三、惟查：㈠按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義。㈡原判決認定上訴人4人及同案被告徐浚堯於中信昌國際企業股份有限公司（下稱中信昌公司）任職期間，均係領取所招攬之投資金額中一定比率之獎金，且獎金比例分為自行招攬、由業務下屬招攬，自行招攬之獎金比例約為投資金額的3%至5%，若為業務主管帶領之下屬招攬，業務主管可得獎金為投資金額約1%至1.5%。因無積極證據可資區分如原判決附表一所示投資金額究係其等自行招攬或其等下屬所招攬，故依罪疑唯有利於被告之認定原則，均以對其等最有利之1%作為估算獎金之基礎。又如原判決附表一所示投資人之總投資金額合計新臺幣（下同）1,909,733,750元，其中1,418,960,100元部分已知投資日期，另490,773,650元部分之投資日期不詳。就已知投資日期部分，自民國95年9月至103年1月共計77個月（89個月中僅77個月有投資資料），依當月所得領取獎金除以上訴人4人及徐浚堯當月在職之人數分攤計算獎金，對於投資日期不詳部分，則認係於77個月中平均招攬，依各該月份中上訴人4人及徐浚堯在職之人數分攤計算獎金，兩部分獎金加總，即為上訴人4人及徐浚堯之犯罪所得，估算結果詳如原判決附表二所示（見原判決第136、137頁）。㈢然查：原判決犯罪事實欄記載同案被告吳國昌將中信昌公司非法收受存款業務，分工為業務、飯店、房地產等三大部門。其中業務部門再分3組，分別由張欽堯、徐浚堯、中信昌公司副總顏國為（未據起訴）組織、指導旗下業務組之人員對外推銷投資「露營車售後租回」、「嘉義、金門開發」及「中信昌公司釋股」投資專案等商品（見原判決第5頁），理由內並引用張欽堯、徐浚堯之供述，認定張欽堯與徐浚堯、顏國為分別帶領中信昌臺北總公司內之三大業務組，教導下轄業務員推廣業務及招攬民眾投資，從中抽取佣金（見原判決第85至87頁）。另載敘證人即中信昌公司業務林蘭意、楊瓊輝均證稱：主管為顏國為（見原判決第43頁）；證人即中信昌公司兼職業務員葉雪雲證稱：其擔任中信昌公司兼職營業員，為公司招攬多位投資人。其直接向吳國昌領空白契約書，向客戶收錢後面交吳國昌，或依吳國昌指示客戶匯款至指定帳戶，吳國昌於當日結算以現金付給其佣金。其無業務主管，直接找吳國昌，迄今已賺得佣金約50萬元等語（見原判決第35、44頁）。而原判決附表一編號1533、1982所示投資人錢宏洋、張慧君，係林蘭意所招攬；編號1023至1027所示投資人莊玉真、楊玉琴、楊彣祺、楊證凱、楊千懿，係楊瓊輝所招攬；編號856、857所示投資人莫益南、莫林玉華，係葉雪雲所招攬（見原判決第28、35、42、43頁）。如果無誤，原判決附表一所示投資人，部分係由顏國為下轄業務員所招攬，部分係由直屬吳國昌之兼職業務員所招攬，能否謂原判決附表一所示投資人均係由上訴人4人及徐浚堯或其等業務下屬所招攬，自有疑問。原審對此作為估算基礎的連結事實未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，逕以各月所得領取獎金除以上訴人4人及徐浚堯當月在職之人數，推估計算上訴人4人之犯罪犯得，自欠妥適。有判決理由欠備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。四、以上或係上訴人4人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令情形雖不影響上訴人4人罪刑部分，惟影響於犯罪所得沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於宣告上訴人4人犯罪所得沒收、追徵部分，仍有撤銷發回更審之原因。又案經發回，吳孝昌、楊錦火上訴意旨另爭執其等在職期間，允宜注意斟酌。貳、上訴駁回（即原判決關於上訴人4人罪刑）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人4人罪刑部分之科刑判決，改判均論處上訴人4人與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並就其等所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決分別綜合判斷張欽堯、吳孝昌、同案被告吳國昌、徐浚堯、周采蓁、證人李派潢（中信昌公司桃園分公司業務負責人）、李春福（中信昌公司新竹分公司業務）、莊建和（馬蓋先車體廠有限公司負責人）、陳杰榮（賀昇汽車科技股份有限公司負責人）、呂孟勳（詩情花園渡假村經理）、黃鴻文（火炎山遊樂事業股份有限公司執行長）、王經宇（淞巨開發股份有限公司總經理）、張純忠、蘇寶貴、陳美慧、魯嫻慧、查美均、王子千、張晁烽、莫益南、王承煬、何清松、徐靜戈、陳秋華、陳麗如、薛肇興、呂宛蓁、石恆恕、呂學斌、彭美玉、陳錫斌、劉勤珍、邱琇喻、孫書銘、王建義、林進成、倪有康、劉雲英、許振哲、黃彥良、姜惠瑩、姜秋嬉（以上30人均為投資人）、鄭喬方、葉雪雲、林蘭意、楊瓊輝（以上4人均為投資人兼業務人員）、曾俊瑋（中信昌公司新竹分公司副理）、陳如娟（中信昌公司業務員）、陳貞志（投資人及介紹劉雲英投資之人）之證述、張庭瑜、楊錦火之部分供述、卷附如原判決附表一投資人明細表證據欄所示露營車買賣契約書、露營車租賃契約書、不動產預定買賣契約書、不動產租賃契約書、股份買賣契約書及相關文件、相關銀行帳戶交易明細、張庭瑜代理投資人聲請之支付命令影本、劉雲英與陳貞志、張庭瑜簽立之委託合約、許振哲、彭冬香之客戶資料及扣案記載業務員為楊錦火之「每日成交報表」等相關證據資料，因而認定張庭瑜、楊錦火確有本件與法人之行為負責人，共同犯非法經營銀行業務罪之犯意及犯行，並敘明：張庭瑜經張欽堯介紹加入中信昌公司，職稱為「首席業務副總」，其開發鍾宜娟、劉又華等業務人員，及介紹陳錫斌等約20人投資，從中獲得佣金。楊錦火擔任中信昌公司新竹分公司業務之副總，管理該分公司事務及業務員，並負責與總公司吳孝昌聯繫，執行總公司宣達事項，另招攬許振哲、邱琇喻等人投資。吳國昌實際綜理中信昌公司業務並掌控財務，為中信昌公司吸收資金業務之行為負責人，吳國昌與對外招攬投資人，拓展公司業務，並從旗下業務員業績按比例抽取報酬之業務主管張庭瑜、楊錦火等人，基於發展中信昌公司業務之合同意思認識範圍內，各自參與構成要件之一部分，相互利用彼此行為，共同實行非法吸金行為，均為共同正犯。張庭瑜所為其非公司負責人，並無違反銀行法之犯意之辯解；楊錦火所為其係依老闆指示從事業務招攬，對公司運作、金流，均不知情亦未參與，不知行為違反銀行法之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。四、張庭瑜、楊錦火提起第三審上訴，張庭瑜以其未曾參加中信昌公司副總級業務會議，亦未供述有參與「中信昌公司釋股」投資專案。且其只帶過下屬劉又華、鍾宜娟，未曾帶過李春福、蘇文進、林蘭意、楊瓊輝等業務員。又其只是幫其與下屬之客戶李長昆等45人聲請支付命令，劉雲英、王進平均係鍾宜娟的業務陳貞志所招攬，其只是基於主管立場予以協助；楊錦火則以其與中信昌公司簽訂業務承攬合約，係論件計酬，無底薪之業務人員。其如同未據起訴之中信昌公司桃園、臺南分公司業務副總李派潢、羅振昇等人，僅係掛名的副總。其只是將吳孝昌之訊息轉達給業務同仁，並未管理中信昌新竹分公司之事務及業務員。又新竹分公司之人員教育，是臺北總公司派人來上課，推銷手冊是臺北總公司提供，人員招募是臺北總公司招募、訓練，其均未參與。另其未管理李春福，未見過許振哲、黃彥良、姜秋嬉等人，姜惠瑩自己就是中信昌公司業務，邱琇喻是臺北總公司招攬。原判決誤認其擔任中信昌公司新竹分公司之業務副總，管理該分公司事務及業務員，並引用李春福、許振哲、黃彥良、姜惠瑩、姜秋嬉、邱琇喻之證詞，認定其有招攬許振哲、邱琇喻等不特定投資人，有不適用法則或適用不當之違法。再者，其於任職期間1年最多見到吳國昌2次，吳孝昌召集分公司掛名副總開會，只是閒聊。其未參與公司決策，不知公司金流、投資內容。檢察官未就其與吳國昌或吳孝昌間有何犯意聯絡及行為分擔，負實質舉證責任。原判決逕行認定其為共同正犯，有不適用法則或適用不當及不載理由之違法等語。惟查：張庭瑜縱未參加中信昌公司副總級業務會議，亦無礙於其與法人之行為負責人，共同犯非法經營銀行業務罪之認定。又「中信昌公司釋股」投資專案之投資人雖包括原判決附表一編號1985、2013、2015、2016所示簡邦武、謝易珊、王登美、丁友蕙（下稱簡邦武等4人），然張庭瑜供稱實係其以簡邦武等4人之名義投資，而非其招攬簡邦武等4人投資。原判決理由貳之四之㈠謂：「……而張庭瑜、楊錦火參與中信昌公司之露營車、嘉義縣、金門縣土地持分及中信昌公司股票釋股等投資專案，並因而獲得佣金乙節，亦為張庭瑜、楊錦火2人所不爭執」，就張庭瑜不爭執「參與」中信昌公司股票釋股投資專案部分之記載，固欠妥適。惟此項瑕疵，於判決結果尚不生影響。另李春福、蘇文進、林蘭意、楊瓊輝等人皆非張庭瑜下轄業務員，原判決理由參之一之㈥關於「追加起訴書記載楊錦火、張庭瑜自100年起，利用李春福、蘇文進、林蘭意、楊瓊輝等業務人員，招攬……」之記載，亦有未當。惟除去此部分記載，顯於判決不生影響。至楊錦火與中信昌公司簽訂工作契約之名稱、其是否論件計酬、無底薪、臺北總公司有無派人至新竹分公司上課、提供推銷手冊、招募、訓練員工、其是否經常與吳國昌會面、其與吳孝昌開會討論內容及其是否知悉總公司之財務、金流狀況，均無礙其擔任中信昌公司新竹分公司業務之副總，管理該分公司事務及業務員，其為共同正犯之認定。張庭瑜、楊錦火此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。五、銀行法第29條之1 規定旨在遏止行為人巧立名目，大量吸收社會資金，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序。所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟、社會狀況，視其約定或給付之報酬，較之一般金融機關存款利率，是否有顯著之超額，足使違法吸金之行為蔓延滋長，擾亂金融、危害社會大眾而定。原判決已敘明如何綜合判斷中信昌公司推出之「露營車售後租回」、「嘉義、金門開發」及「中信昌公司釋股」投資專案約定給予投資人相當年利率12%、9.6%之利潤、報酬，及強調利率較銀行定存、債券型基金、不動產證券、海外基金為優之對外宣傳文件，復以高額獎金誘使業務員賣力對外吸收資金，參酌當時各銀行1年期定存利率僅約為1%至1.5%等情，認定中信昌公司推出之各投資專案所承諾支付予投資人之租息或報酬，確與本金顯不相當等由甚詳。於法尚無違誤。張庭瑜上訴意旨以「露營車售後租回」專案之露營車是動產，性質類似不動產分租套房。中信昌公司將露營車租給渡假村的租金付給客戶，不是付利息。且1臺露營車成本96萬元，賣125萬元，29萬元差價支付業務獎金及管銷費用，應屬合理。主張上開租息或報酬，並非銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當之利息或報酬」。是就原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己見而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。六、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言，亦即對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤認其行為係屬合法之情形在內。若行為人對於犯罪行為已具有違法性認識者，即無適用上開規定免除刑事責任或減輕其刑之餘地。而所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不許之認識而言，不以行為人確切認識其行為之可罰性或處罰規定為必要，祗須行為人在概念上知悉其行為違反刑罰法律規範者，即具有違法性之認識。關於吳孝昌、張庭瑜、楊錦火（下稱吳孝昌等3人）有無刑法第16條免除刑事責任或減輕其刑規定之適用部分，原判決已敘明：吳孝昌等3人均知悉中信昌公司、固揚投資顧問有限公司（下稱固揚公司）之營業項目未包含需經特許核准之收受存款之銀行業務，而社會上以高投資報酬率假借投資具前景或新興產業等相關名義向大眾吸收資金，造成投資人損害甚鉅之案件層出不窮，經新聞媒體報章廣為報導。非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。參以楊錦火有非法招募出售未上市公司股票之犯罪前科，及吳國昌等人教導中信昌公司所屬業務員先以同化立場、解決問題、激勵、CLOSE、封口等步驟話術，誘引投資人出資，並針對受訪之潛在投資人可能提出之質疑，事先設題擬答等情。依吳孝昌等3人自身狀況，對行為違法均有所認知。至本案租賃或買賣契約雖經律師「鑑證」，但律師分別在其上加註文字特別聲明：「鑑證僅證明雙方簽約行為之真正」、「律師鑑證係證明雙方簽約行為之真正」、「鑑證範圍：契約條款之形式真正」，均未針對法律行為合法性進行鑑定認證，且律師已提醒吳國昌等人仍有可能違反銀行法，被判有罪。吳孝昌等3人均具有違法性之認識，皆無刑法第16條免除刑事責任或減輕其刑規定之適用等旨甚詳。其適用法律並無不合。吳孝昌等3人提起第三審上訴，吳孝昌以其非法律專業人士，投資人與公司簽訂之合約，均經律師鑑證，內容經媒體、雜誌報導，主管機關均未曾質疑，依其學識、社會經驗，無從認識為法所不許。其不知法律，實有正當理由而無法避免。縱無法免除其刑事責任，按其情節，仍應依刑法第16條但書規定減輕其刑。原判決認其無刑法第16條免除刑事責任或減輕其刑規定之適用，不但違反經驗、論理法則，並有不適用法則之違法；張庭瑜以其於中信昌公司成立2年後，才進入公司。吳國昌告以露營車賣給客戶，再委由固揚公司代管及代租，其認為此商業模式應屬合法。又其都是向友人而非不特定人招攬業務，不知銀行法規定。另「中信昌公司客戶Q&A」是進公司時主管提供之新人手冊，所載內容屬實，並非誘引投資人出資之話術。況投資人與公司簽訂之合約載明租金而非利息，均經資深律師鑑證，且其曾與投資人陳錫斌詢問葉大慧律師是否親自鑑證合約、核對露營車底樑號碼，可傳喚陳錫斌到庭作證。至律師在合約加註：「鑑證僅證明雙方簽約行為之真正」、「律師鑑證係證明雙方簽約行為之真正」，根本是為脫罪而欺負一般民眾。原判決認其主觀上未欠缺「違法性認識」，有所違誤。其應有刑法第16條但書減輕其刑規定之適用；楊錦火則以其於中信昌公司成立3年後，才進入公司。吳孝昌告以公司合法從事露營車買賣與收租業務，有知名律師鑑證，又有知名媒體、雜誌報導，其因此相信吳孝昌之說詞，並不知中信昌公司經營之業務違反銀行法。又其違反證券交易法遭法院判處罪刑，是看報紙面試，公司表示要找人來認股，與本案罪質、手段均不同，尚難執此推論其對本案違法有所認知。另「中信昌公司客戶Q&A」只限臺北總公司使用，其於案發後才知有此資料。況該資料及「已曝光媒體」宣傳資料之內容，只會使其更加相信中信昌公司經營之業務合法。再者，一般人非法律專業人士，並無能力辧別律師在合約上加註：「鑑證僅證明雙方簽約行為之真正」、「律師鑑證係證明雙方簽約行為之真正」，並未針對合約之合法性進行鑑證。且魏君婷律師縱有提醒吳國昌注意無法保證契約不會違反銀行法，仍有可能被判有罪，其亦未獲吳國昌告知。其對本案違反銀行法，欠缺違法性認識，且屬有正當理由而無法避免。原判決認定其具有違法性認識，並無刑法第16條免除刑事責任或減輕其刑規定之適用，不但違反經驗、論理法則，並有不適用法則或適用不當、不載理由及理由矛盾之違法等語。惟查：中信昌公司之投資專案經媒體、雜誌報導，而主管機關未對外表示中信昌公司非法經營收受存款業務，葉大慧律師曾向投資人表示親自鑑證合約、核對露營車底樑號碼，及「中信昌公司客戶Q&A」只限臺北總公司使用等情，均不足以影響吳孝昌等3人皆具有違法性之認識之認定。吳孝昌等3人此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，依憑己意而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。七、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明吳孝昌與法人之行為負責人，共同犯銀行法非法經營銀行業務罪之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。吳孝昌上訴意旨以其未參與中信昌公司決策，經手資金，犯罪情節及所生危害輕微，縱依銀行法第125條第1項後段、第3項科以最低度刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足堪憫恕。原判決以共同被告間之犯罪情節，認定其無刑法第59條酌減其刑規定之適用，違反「共同正犯之連帶性，僅止於不法連帶，惟責任個別」之原則，指摘原判決未依上開規定酌減其刑有所違誤。係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，仍非適法上訴第三審之理由。八、依上所述，本件上訴人4人關於罪刑部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力及於相關之沒收部分，本院既從程序上駁回上開部分之上訴，且上訴人4人關於犯罪所得沒收、追徵部分之上訴，與原判決宣告參與人中信昌公司所取得未扣案之犯罪所得2,760萬元（即中信昌公司名下金門土地拍賣所變得價金）沒收、追徵及扣案如原判決附表五所示之土地及建物沒收部分，各自獨立，並無不可分之關係。上訴人4人上訴之效力自不及於原判決關於參與人相關沒收判決部分，無須於本判決當事人欄記載中信昌公司為參與人，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日刑事第六庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官洪兆隆法　官邱忠義法　官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官林書英中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　1 　　日

最高法院111年度台上字第5039號

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