111年度台上字第5132號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：112 年 05 月 11 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第5132號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂上訴人即被告黃永同選任辯護人蘇文奕律師尤亮智律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年9月15日第二審更審判決（111年度上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3391、9529號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告黃永同（下稱被告）有罪部分（即共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪〈共4罪〉，下稱圖利部分，均想像競合犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪）之判決，改判論處被告共同犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪刑（共4罪，下稱偽造文書部分），被訴圖利部分均不另為無罪之諭知。雖非無見。二、按判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如全部或一部未為記載，或主文與事實、理由不相符合，或理由前後抵觸，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決關於偽造文書有罪部分，主要係依憑被告不利於己之供述、葉昱興、葉有德（經原法院前審為科刑及緩刑判決確定）、葉淑芳、王銘偉、溫世統、李姿瑩等人之證詞，以及卷內通訊監察譯文、相關LINE通話記錄等證據，認定：被告為交通部公路總局第五區養護工程處（下稱第五區養工處）曾文工務段工務員，擔任原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示工程之監工人員（或稱監造人員）。侑誠企業社（設臺南市○○區○○路0段000號，登記負責人王銘偉，實際負責人葉有德）承攬第五區養工處附表一編號1至4所示工程，依「職業安全衛生管理辦法」第2條、第3條第1項、第4條規定，屬第一類營造業而具顯著風險，其勞工人數未滿30人，應置丙種（或丙種以上，下同）職業安全衛生業務主管。被告明知侑誠企業社均未設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，竟共同於職務上所掌「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」（下稱「報備書」），或單獨於職務上所掌「交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表」（下稱「稽核表」，即附表一編號1至4之稽核日期），以及附表一編號3 、4所示工程之「工程開工安全衛生告知紀錄」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」公文書為不實之填載，表示侑誠企業社均有設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，並持以行使，均足以生損害於第五區養工處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性，為其主要論據（見原判決第13至31頁）。係認被告明知侑誠企業社並未設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，卻於上開職務上所掌公文書填載侑誠企業社有符合規定。惟原判決於圖利部分，則以依職業安全衛生管理辦法第3條規定，侑誠企業社雖應設置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人，但依勞動部（改制前行政院勞工委員會）於民國92年12月1 日以勞安2字第0000000000號令定之「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」（原名〈加強公共工程勞工安全衛生管理作業要點〉，下稱「管理作業要點」）第9點規定，機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作，安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。該「安全衛生專任人員」，並未明定應依事業單位規模及類別配置。以及勞動部職業安全衛生署109年1月17日勞職綜1字第0000000000號書函，以及同署108年9月25日勞職綜1字第0000000000號函文，未滿30人者之工程，僅規定應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人，無須專職，並得於工程施作期間兼辦該事業單位非職業安全衛生業務等意旨，說明侑誠企業社承攬附表一編號1至4所示工程，雖應設置職業安全衛生業務主管1人，但無須專職（任），且未規定是否須「常駐工地」，故無「職業安全衛生管理辦法」所規定安全衛生業務主管應「常駐工地」、「設置專職安全衛生人員，且於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作」規定之適用，即與「管理作業要點」有關安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務，如發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務，得視情節輕重為適當處置之規定無涉（見原判決第46、47頁），又認侑誠企業社於「報備書」填載職業安全衛生業務主管，既無須常駐工地，且得於工程施作期間兼辦該事業單位非職業安全衛生業務，似認被告於「稽核表」等公文書所為填載即無不實，並據為被告被訴圖利部分不另為無罪判決諭知之論據，前後論述歧異，已有理由矛盾之違法。三、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接、間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即不合於證據法則。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（下稱違背法令），直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為構成要件。而服務於公務機關之公務員，本應秉忠誠、廉潔義務執行職務，不得有所違反，此所稱違背法令，除指違反與公務員執行職務有關之法令外，應兼及規範公務員不得為某種行為，否則即課以刑事責任之法律在內。原判決關於圖利部分，採納交通部公路總局111年3月10日路工管字第0000000000號函，認為得課予侑誠企業社罰款依據之交通部公路總局「施工說明書技術規定第01574章『職業安全衛生』」（下稱「施工說明技術規定」）、「一般省道工地交通、安衛、環境之施工補充條款」（下稱「施工補充條款」），以及「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨奬懲要點」（下稱「稽核作業暨奬懲要點」），僅為上級機關對下級機關，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之行政規則或行政指導，不具外部效力。侑誠企業社承攬附表一編號1至4所示工程，依「職業安全衛生管理辦法」第2 條、第3條第1項、第4條規定，屬第一類營造業而具顯著風險，其勞工人數未滿30人，應置丙種職業安全衛生業務主管。又依勞動部職業安全衛生署109年1月17日勞職綜1字第0000000000號書函、同署108年9月25日勞職綜1字第0000000000號函，即未滿30人之工程，僅規定應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人，但無須專職，並得於工程施作期間兼辦該事業單位非職業安全衛生業務。侑誠企業社承攬附表一編號1至4所示工程，雖應設置職業安全衛生業務主管1人，既無須專職（任），且未規定是否須「常駐工地」，故無「職業安全衛生管理辦法」所規定安全衛生業務主管應「常駐工地」、「設置專職安全衛生人員，且於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作」之具有外部效力之法令規定適用之餘地，並與得課予侑誠企業社罰款依據之「管理作業要點」無涉。行政機關若非根據工程契約之約定，無從僅憑「職業安全衛生管理辦法」、「管理作業要點」之規定，即得對承包廠商課予罰款。因認被告違背「施工說明技術規定」、「施工補充條款」因不具外部效力，與貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件不符，就圖利部分不另為無罪之諭知。惟：㈠侑誠企業社承攬附表一編號1至4所示工程，依前述「職業安全衛生管理辦法」第2條、第3條第1項、第4條規定，以及勞動部職業安全衛生署109年1月17日勞職綜1字第0000000000 號書函、同署108年9月25日勞職綜1字第0000000000號函，均應置丙種職業安全衛生業務主管，雖無須專職，但仍應在工地執行業務，不得同時兼任其他工地職務。又依「管理作業要點」第2點：政府機關、公立學校及公營事業辦理公共工程時，其職業安全衛生管理作業，除法令另有規定外，依本要點之規定。第9點：機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應辦事項如下：5安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。第16點：機關對於廠商有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他相當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：㈣發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務。是依「管理作業要點」第16點規定，機關對於承攬廠商如有安全衛生人員未確實執行職務之違規行為，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他相當處置。㈡被告為第五區養工處曾文工務段工務員，擔任曾文工務段依照政府採購法與廠商簽訂路容維護及綠美化維護工程契約之監工人員（或稱監造人員），為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其擔任附表一編號1至4所示工程之監工人員，即為其主管之事務，應秉公務員應有之忠誠、廉潔義務執行職務，並在職務上所掌之「稽核表」等公文書覈實填載，而依「稽核表」第14點：稽核人員應對安衛管理人員：未僱用、未常駐工地、因故未能執行職務無代理人、未按規定報備、更換未按規定報備等選項為勾選（106 年2月「稽核表」項目調整，調整後已無此項目），依原判決關於偽造文書部分，事實認定：被告明知葉昱興（即附表一編號1）、葉淑芳（即附表一編號2）、葉昱興、王益利、溫世統（即附表一編號3）、李姿瑩（即附表一編號4），並未擔任各該工程之職業安全衛生業務主管，且於工程施作期間未在工作場所執行職務，被告卻在包含「報備書」、「稽核表」等公文書為不實之填載（見原判決第2至7頁）。如果無訛，侑誠企業社「報備書」所載職業安全衛生業務主管（即葉昱興、葉淑芳、〈葉昱興、王益利、溫世統〉、李姿瑩）等人，並未擔任附表一編號1至4各該工程之職業安全衛生業務主管，既為被告所明知，且施工期間亦未實際到場執行職務，被告擔任監工人員，明知應依刑法第213條規定在職務上所掌之「稽核表」等公文書據實填載，卻為不實之填載，除犯（行使）公務員登載不實公文書罪外，並使侑誠企業社因而免於遭第五區養工處依「管理作業要點」第16點：機關對於廠商安全衛生人員未確實執行職務，可視其違規情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他相當處置（此部分已列為附表一編號1至4工程契約內容，編號1見工程契約卷第22、51、52頁，編號2見第103頁，編號3見第301、339、341頁，編號4見第215、253、255頁），而獲有消極利益。被告之行為，是否仍不合於貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利要件？即非無進一步研求之餘地。原判決關於圖利部分，就此攸關被告是否成立犯罪有重要關係事項，並未予調查說明，遽為被告有利之判決，殊嫌速斷。四、綜上，檢察官上訴指摘原判決關於圖利部分；被告上訴指摘原判決關於偽造文書部分有違背法令，尚非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日刑事第四庭審判長法　官　林立華法　官謝靜恒法　官王敏慧法　官李麗珠法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

最高法院111年度台上字第5132號

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